CE-11001-03-15-000-2018-04250-00(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCION DE TUTELA - No es una tercera instancia [E]n la providencia objeto de censura, dijo el Tribunal que si bien era cierto que el demandante relacionó en su demanda los decretos que declararon el estado de sitio en el territorio nacional, no era menos cierto que conforme a la normas y la jurisprudencia, la simple declaratoria del estado de sitio no genera el reconocimiento del tiempo doble, por cuanto el Gobierno Nacional debía determinar los lugares en los que ocurrieron los disturbios y a quienes se extendía ese beneficio. (…) Concluyendo, como lo había hecho el Juzgado, que el actor no probó que durante los periodos que solicitó se le reconocieran como dobles, hubiera prestado sus servicios en zona calificada por el Gobierno, previo concepto del Consejo de Ministros, como zona de orden público que ameritara el reconocimiento objeto de su demanda. (…) De lo reseñado en precedencia, emerge claramente para la Sala que lo que pretende el actor es que el Juez de tutela vuelva a efectuar el estudio de su caso. (…) Asume este mecanismo excepcional y residual, como si se tratara de una instancia adicional, para que se vuelva a analizar y valorar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su autonomía e independencia, hizo el Juez natural. Lo que, como se indicó, implica la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04250-00(AC)

Actor: JOSE JESUS TORRES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA-SUBSECCION B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Jesús Torres, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 20181, actuando a través de apoderado, el señor José Jesús Torres instauró acción de tutela contra la Sección Segunda-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 46 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutele los derechos fundamentales de mi mandante del debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad, por ser

violatorio los fallos ordinarios por las partes accionadas y de los cuales se expresó de manera clara su violación.

2. Como consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar a las partes accionadas a modificar sus fallos ordinarios en el sentido de revalorar sus decisiones judiciales con las anotaciones realizadas en la presente acción de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante prestó sus servicios en la Fuerza Aérea en condición de suboficial desde el 10 de marzo de marzo de 1976 hasta el 31 de julio de 1986, fecha en la que se retiró del servicio por voluntad propia. 2.2. El 3 de julio de 2013 radicó derecho de petición ante la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea, solicitando corrección de su hoja de servicios, para que se le computaran tiempos dobles. Petición que no le fue contestada. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerza Aérea para que se declarara la nulidad del acto ficto y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara corregir su hoja de servicios para que se le computara doble ciertos periodos, argumentando que tenía derecho porque durante los mismos el país estuvo en estado de sitio, y que por tanto se le pagaran reajustadas sus prestaciones. 2.4. Mediante sentencia de primera instancia del 30 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá negó las

súplicas de su demanda. Determinó el Juzgado que el demandante no demostró que la zona donde había prestado sus servicios hubiera sido catalogada por el Gobierno Nacional como zona donde se encontraba turbado el orden público, ya que solo se había limitado a señalar que en los periodos por los cuales reclamó tiempos dobles, se había declarado el estado de sitio a nivel nacional. 1 Ver fl.1. 2.5. El actor presentó recurso de apelación contra esa decisión del Juzgado, argumentando que para tener derecho a tiempos dobles, bastaba que durante el tiempo por el cual reclamaba se hubiera declarado el estado de sitio en todo el país, en los términos del artículo 121 de la Constitución Política de 1886. 2.6. A través de sentencia del 12 de abril de 2018, la Sección SegundaSubsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó lo resuelto por el Juzgado, por similares consideraciones, dado que de las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, se deriva que la simple declaratoria de estado de sitio, no genera derecho para el reconocimiento de tiempo doble.

3. Fundamentos de la acción El actor sostiene que la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque en su decisión supuestamente incurre en defecto sustantivo en la aplicación del artículo 47 de la Ley 2ª de 1945, que establecía: “El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con

excepción del de ascensos. PARÁGRAFO. Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SE EFECTÚE DENTRO DE LA ZONA AFECTADA.” (Mayúsculas ajena a la cita de la norma que hizo el actor). Afirma que el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia, hizo una errada aplicación de esa norma, porque –en su sentirla única condición indispensable para el reconocimiento de los tiempos dobles, es que se hubiera declarado turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional conforme la Constitución Política de 1886, como de hecho –diceestuvo declarado en todo el territorio nacional en los periodos que él reclamó cómputo de tiempos dobles.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 21 de noviembre de 2018 se admitió la presente acción de tutela y se ordenó vincular, como tercero con interés, a la NaciónMinisterio de Defensa-Fuerza Aérea Colombiana, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.7). 4.2. La Segunda-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.24), contestó por intermedio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada.

Expuso que el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso radicado 2016-00025-01, al considerar que “revisado el expediente, la Sala no encuentra que la parte demandante haya acreditado que durante los periodos que solicita se le

reconozcan como dobles, hubiere prestado sus servicios en zona calificada por el Gobierno, previo concepto del Consejo de Ministros, como zona de orden público que ameritara el reconocimiento objeto de la […] demanda”. Pero que se atiene a lo que se demuestre en el trámite de esta tutela. 4.3. El Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (fls.21-22) se manifestó a través de su titular. Solicitó negar las pretensiones de la tutela, porque los fallos proferidos en primera y segunda instancia de manera alguna vulneran los derechos que alega el accionante. Indicó que ese despacho negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no demostró que la zona donde prestó sus servicios en los periodos que reclama doble, hubiera sido catalogada por el Gobierno Nacional como zona donde se encontrara turbado el orden público, sino que se limitó a señalar que como se había declarado la turbación en todo el territorio nacional con el estado de sitio, eso bastaba para lo que pretendía. Agregó que esta tutela resulta improcedente, porque el actor lo que está haciendo es acudir a este medio constitucional como una instancia adicional del proceso ordinario. 4.4. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional (fls.17-18) se pronunció por intermedio de la Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional. Solicitó negar el amparo, dado que lo decidido por el Juzgado y el Tribunal se halla ajustado a derecho, pues, no podían acceder a lo que pretendía el actor en el proceso ordinario, por no haber acreditado, como le correspondía, los requisitos para el reconocimiento del tiempo doble, que según la norma y la jurisprudencia

era necesario que hubiera probado que la zona en la que se haya prestado el servicio se hubiera declarado como territorio en el que el orden público estaba perturbado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia,

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico En consideración a los antecedentes expuestos, se debe determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente el de relevancia constitucional. Si tras este análisis se concluye que todos se satisfacen, se estudiará si en la sentencia del 12 de abril de 20184, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia dentro del proceso 2016-00025-01, se incurrió en el defecto alegado por el actor.

4. La relevancia constitucional y el caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos5: i) El primero consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa.

Debe justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)

defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Copia de esta sentencia obra a fls.25-33 (que hizo llegar el Tribunal). También obra en CD que adjuntó el actor, donde también figura del fallo del Juzgado. La sentencia del Tribunal fue notificada el 8 de junio de 2018 por correo electrónico. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. derechos fundamentales. Para ello, sin embargo, “[n]o basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”. ii) El segundo radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, para efectos de la resolución del fondo del asunto, corresponde al juez de tutela verificar que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente que este mecanismo constitucional se utilice como si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el proceso

ordinario. Es imprescindible, entonces, que la tutela contra providencias judiciales implique una discusión en torno a derechos fundamentales. Por lo tanto, esta no puede ser empleada como un mecanismo para controvertir cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre un real asunto de naturaleza constitucional. 4.2. En el presente caso no se cumple con este requisito, porque el actor acude a la acción de tutela como si este mecanismo constituyera una instancia adicional y/o tercera instancia. 4.2.1. Se arriba a esa conclusión, porque de la lectura de las providencias cuestionadas se desprende que lo que se argumenta como sustento para solicitar el amparo constitucional, es lo mismo que argumentó como soporte en su demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, y en su recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. i) En efecto, en la demanda ordinaria el apoderado del actor expuso en el concepto de violación como cargo contra el acto ficto acusado, que el mismo vulneraba las normas en las que debía fundarse, afirmando que conforme a esas normas bastaba, para tener derecho al tiempo doble por el periodo que reclamaba, que se hubiera declarado turbado el orden público y en estado de sitio en todo el territorio nacional conforme la Constitución Política de 1886. Mencionó como normas desconocidas, entre otras, además de la Ley 2ª de 19456, los Decretos-Ley 3071 de 1968 y 2337 de 19717. ii) El Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en su decisión del 30 de marzo de 20178, luego de transcribir los artículos

47 de la Ley 2ª de 1945, 52 de la Ley 126 de 19599 y 181 del Decreto 2337 de 1971; de citar sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 201410 sobre el tiempo doble, y de mencionar los decretos a través de los cuales se 6 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército […]” 7 A través de los esos Decretos se “[reorganizó] la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. El artículo 158 del Decreto 3071 de 1968 y el 181 del Decreto 2337 de 1971, consagraron lo mismo sobre el cómputo del tiempo doble. Decían estos artículos: “Tiempo doble. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, EN LAS ZONAS QUE DETERMINE EL GOBIERNO, A JUICIO DEL CONSEJO DE MINISTROS SI LAS CONDICIONES JUSTIFICAN LA MEDIDA, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales”. (Subrayas y mayúsculas ajenas a la norma transcrita). declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, señaló: que para tener derecho al cómputo del tiempo doble no era suficiente que se hubiera declarado del estado de sitio en todo el territorio nacional, sino que debía demostrarse que se prestó el servicio en zonas delimitadas por el Gobierno Nacional para ese efecto. Que en el caso del demandante, no demostró -como le incumbía hacerloque en

los periodos que reclamaba como dobles, hubiera prestado servicio en zonas delimitadas por el Ejecutivo Nacional para el efecto. Razón por la cual negó las súplicas de la demanda. iii) En su recurso de apelación contra el fallo de primera instancia11, el apoderado del señor Torres insistió en lo mismo, esto es, que en su sentir, para tener derecho al cómputo de tiempo doble solo se requería que se hubiera dictado turbado el orden público y en estado de sitio en todo el territorio nacional. iv) La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativa de Cundinamarca, para confirmar el fallo de primera instancia, en el acápite marco normativo12, transcribió las normas que establecieron lo concerniente al cómputo del tiempo doble y providencias del Consejo de Estado del 24 de julio de 200813 y del 19 de julio de 201714, en las que se reiteró lo que de tiempo atrás tenía señalado la jurisprudencia de esa Corporación sobre el tema, en las que se dijo: 8 Copia del fallo del Juzgado obra en CD que aportó el actor, que obra previo al fl.1. 9 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales de las Fuerzas Militares”. Decía el artículo 52 de la Ley 126 de 1959: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que el Gobierno determine, desde la fecha en la que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio. Parágrafo 1º. El tiempo doble a que se refiere el presente artículo, se liquidará exclusivamente para la

asignación de retiró y demás prestaciones sociales”. (Resaltado ajeno a la norma). 10 Subsección B de la Sección Segunda, radicado 25000-23-42-000-2012-00094-01, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Ver fl.27. Que “una cosa es la declaratoria del Estado de Sitio o de Conmoción interior y otra diferente la determinación de los supuestos bajo los cuales, quienes por razón de tal declaratoria y al desempeñarse en lugares y circunstancias que el Gobierno nacional habría de señalar, se harían merecedores del cómputo doble por el tiempo de servicios prestado bajo tales eventos, pues […], la simple declaratoria de dichos estados no genera por si sola el beneficio […]”. Por lo que, “sólo habrá lugar a computar como tiempo doble, para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, el tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior durante el estado de sitio por turbación del orden público, en aquellas zonas donde expresamente lo estipule el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros y siempre que las condiciones justifiquen dicha medida […]”. Por eso, en la providencia objeto de censura, dijo el Tribunal que si bien era cierto que el demandante relacionó en su demanda los decretos que declararon el estado de sitio en el territorio nacional, no era menos cierto que conforme a la normas y la jurisprudencia, la simple declaratoria del estado de sitio no genera el reconocimiento del tiempo doble, por cuanto el Gobierno Nacional debía determinar los lugares en los que ocurrieron los disturbios y a quienes se extendía ese beneficio. Concluyendo, como lo había hecho el Juzgado, que el actor no probó que durante

los periodos que solicitó se le reconocieran como dobles, hubiera prestado sus servicios en zona calificada por el Gobierno, previo concepto del Consejo de Ministros, como zona de orden público que ameritara el reconocimiento objeto de su demanda. 4.2.2. De lo reseñado en precedencia, emerge claramente para la Sala que lo que pretende el actor es que el Juez de tutela vuelva a efectuar el estudio de su caso. Asume este mecanismo excepcional y residual, como si se tratara de una instancia adicional, para que se vuelva a analizar y valorar lo que adecuada y 12 Ver fls.28-31. 13 Subsección A de la Sección Segunda, radicado 13001-23-31-000-2002-01730-01, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Subsección B de la Sección Segunda, radicado 66001-23-332-000-2014-00308-01, CP. César Palomino Cortés. razonablemente, dentro del ámbito de su autonomía e independencia, hizo el Juez natural. Lo que, como se indicó, implica la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional. La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. De ahí que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014, recordó que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia

procesal adicional, toda vez que la tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En consonancia con esto, la Corte Constitucional de manera reiterada ha dicho que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir providencias judiciales cuando el sustrato del problema jurídico es la interpretación objetiva y razonable de disposiciones legales, toda vez que “la preservación de los principios de autonomía e independencia judiciales, y de respeto por las jurisdicciones naturales, impone reconocer que, frente a una interpretación razonable de una disposición jurídica, el juez de tutela debe abstenerse de adoptar medidas que contradigan las decisiones tomadas por otras autoridades jurisdiccionales en ejercicio de su competencia y autonomía propias”15. En este orden de ideas, lo que se advierte es que lo que realmente existe es una inconformidad del actor respecto del análisis y decisión asumida en la providencia censurada. Lo que de manera alguna lo habilita para pretender, a través de un mecanismo subsidiario como es la acción de tutela, se deje sin efectos la decisión asumida por el Juez de la causa. 4.3. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Jesús Torres, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 15 Cfr. Sentencia T-588 de 2005. En igual sentido se puede consultar la T-156 de 2010, por mencionar otra de tantas con relación al tema.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero