CE-11001-03-15-000-2019-00918-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir la liquidación de perjuicios inmateriales [P]ara la Sala no se desconocieron los derechos a la reparación integral de las víctimas indirectas ni el principio de equilibrio procesal, pues lo cierto es que la parte actora tuvo oportunidad de recurrir la liquidación de perjuicios inmateriales respecto de los familiares de la víctima directa por medio del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, mecanismo judicial idóneo para tal fin, sin embargo, se evidenció su conformidad con la tasación de los perjuicios al abstenerse de recurrir ese aspecto de la sentencia. Entonces, no es de recibo que la parte actora asuma la tutela para exponer desacuerdo con la liquidación de los perjuicios morales, cuando nada expuso al respecto en el recurso de apelación ni los alegatos de conclusión de segunda instancia (…)Así las cosas, y teniendo en cuenta que la acción de tutela no es procedente para corregir la inactividad de las partes, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo

de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00918-00(AC)

Actor: JAIRO HERNÁN PINCHAO BURBANO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Jairo Hernán Pinchao Burbano y otros, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 4 de marzo de 20191, Jairo Hernán Pinchao Burbano en su nombre y en representación de su hijo Juan David Pinchao Narváez, Blanca Licenia Burbano Guerron, Juan Carlos Recalde Burbano, Mario Fernando Ceballos Burbano, Maritza Alexandra Jurado Burbano, Luz Mariela Paz Burbano, Ludy Vanessa Pinchao Cerón, Yenni del Carmen Riascos Burbano y Kelly Johana Ferrín Ortiz en representación de su hija menor Dana Lizeth Pinchao Ferrín, por conducto de apoderado judicial2, instauraron acción de tutela contra el Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección “A” por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y el principio de reparación integral.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con base en todo lo anteriormente narrado, con todo respeto solicito a este

Despacho TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ACCESO

EFECTIVO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, POR

APLICACIÓN FRAGMENTADAMENTE (sic) Y A LA VEZ DESCONOCER EL

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE

ESTADO y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DE LINAJE

INTERNACIONAL vulnerados por LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, DEL CONSEJO DE ESTADO respecto de las sentencia proferida el 19 de julio de 2018 en el medio de reparación directa impetrada por la señora MILENA NARVÁEZ MORA Y OTROS, contra la NaciónRama JudicialFiscalía General de la Nación, radicada con el No. 52001-23-33-000-2010-00035-01 (51748), notificada por edicto el 6 de septiembre de 2018, en el que fuera magistrada ponente MARÍA ADRIANA MARÍN, en la que se modifica la sentencia de primera instancia, la que pedimos se DEJE SIN EFECTOS, y consecuencialmente se ORDENE a esta corporación que dentro de un término prudencial a la notificación del fallo adopte las medidas

necesarias para dictar nueva sentencia acogiendo el precedente jurisprudencial, para los tutelantes, Juan David Pinchao Narváez, Blanca Licenia Burbano Guerron, Juan Carlos Recalde Urbano, Mario Fernando Ceballos Burbano, Maritza Alexandra Jurado Burbano, Luz Mariela Paz Burbano, Ludy Vanessa Pinchao Cerón, Yenni del Carmen Riascos Burbano, Kelly Johana Ferrín y Dana Lizeth Pinchao Ferrín.

II. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Ahora bien, respecto del tutelante Jairo Hernán Pinchao Burbano, al cual se le desmejoró al emplearse el precedente jurisprudencial de unificación, en el caso de que no prosperen las pretensiones de la tutela, que modifique la sentencia accionada y se le deje el quantum resarcitorio que tenía inicialmente.”3

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver folio 22 del cuaderno de tutela. 2 Ver folio 23 a 32 del cuaderno de tutela. 2.1. Jairo Hernán Pinchao Burbano y otros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial con el propósito de que se declarara su responsabilidad extracontractual por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Pinchao Burbano. 2.2. El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño que, en sentencia del 28 de marzo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial interpusieron recurso

de apelación contra la sentencia del 28 de marzo de 2014 y como sustento expusieron que la detención fue proporcional y se adelantó con apego a la ley, que había operado la caducidad de la acción de reparación directa y que los perjuicios morales habían sido liquidados desbordando los topes de la jurisprudencia. La parte demandante apeló la sentencia solo en lo referente al pago del arancel judicial. 2.4. El Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección “A”, en sentencia del 19 de julio de 2018, modificó la sentencia de primera instancia en relación con la condena por perjuicios morales a favor del señor Pinchao Burbano, De manera que disminuyó el monto de 197 SMLMV a 100 SMLMV con fundamento en la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 28 de agosto de 2014.

3. Fundamentos de la acción El accionante indicó que la sentencia acusada adolece defecto sustantivo por “aplicación fragmentada del precedente jurisprudencia de unificación” dado que la accionada rompió el equilibrio procesal al aplicar la jurisprudencia de unificación liquidación de perjuicios inmateriales solo para disminuir la condena del aquí accionante, pero no para aumentar, como también correspondía, la tasación de perjuicios de los familiares en primer y segundo grado de la víctima directa de privación injusta de la libertad.

Desestima la argumentación expuesta por la autoridad judicial accionada, por considerar que el principio non reformatio in pejus no tiene efectos absolutos sino que es posible modular su aplicación en el contexto de protección de derechos

fundamentales de quienes acceden a la jurisdicción. Agrega que los cargos del recurso de apelación se limitaron a discutir el cobro del arancel judicial dado que era la única inconformidad con la providencia que fue favorable a sus pretensiones, por lo que no se le puede traspasar los efectos nocivos de una decisión aduciendo que no fue solicitado, pues ello incentivaría la práctica de “impugnar por impugnar”. Advierte que es deber del juez natural de la causa propender por la garantía del derecho a la reparación integral a las víctimas, por lo que la sentencia de unificación también debió servir para aumentar los montos mal liquidados de indemnización a los familiares de la víctima directa de la privación. Una decisión como la que se acusa desconoce el equilibrio procesal. 3 Ver folio 21 del cuaderno de tutela.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 7 de marzo de 20194, el despacho ponente admitió la presente acción; ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y; dispuso vincular como terceros con interés a la NaciónRama Judicial, a la NaciónFiscalía General de la Nación, al Tribunal Administrativo de Nariño, a Milena Narváez Mora y a Noralba Patricia

Cerón Pinto. Así mismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección “A”, por conducto de la ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela ya que la Sala no vulneró derecho alguno a los accionantes ni la sentencia

comporta el defecto sustantivo que pretende atribuírsele. Recordó que en sentencia se indicó que no era posible modificar el quantum de perjuicios reconocido a los familiares del señor Pinchao Burbano, porque la parte actora impugnó exclusivamente el arancel judicial sin mostrar inconformidad respecto de algún otro aspecto de la decisión. Luego, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad en razón a que los actores no expusieron sus inconformidades a través de la herramienta judicial idónea para ese fin, el recurso de apelación. Agregó que la providencia acusada se profirió con apego al marco jurídico y jurisprudencial pertinente. 4.3. La Fiscalía General de la Nación5, por conducto de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica, expuso que el asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que la Ley 1437 de 2011 prevé otros recursos judiciales para propender por el amparo de sus derechos, pero la accionante no indicó las razones para no haberlo interpuesto ni expuso un perjuicio irremediable que justificara la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar su consumación. También indicó que la actora no cumplió con la carga de sustentar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.4. El Tribunal Administrativo de Nariño6, por conducto de la ponente de la decisión de primera instancia, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda ya que la sentencia de primera instancia se dictó de conformidad con la 4 Ver fol. 84 del cuaderno de tutela.

5 Ver fols. 98 a 107 del cuaderno de tutela. 6 Ver fols. 107 a 110 del cuaderno de tutela. jurisprudencia vigente al momento de proferir la decisión y la de segunda instancia se ciñó a los términos estrictos del recurso de apelación. Advierte que los actores pretenden asumir la tutela como una tercera instancia para exponer su desacuerdo con la decisión, aun cuando la providencia fue proferida con apego al marco jurídico y jurisprudencial aplicable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

2.2. Cuando se cuestiona por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas Corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por eso la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional9. 2.3. De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que se cuestione por vía tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material

o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema jurídico El asunto que ocupa la atención de la Sala guarda relación con la supuesta “aplicación fragmentada del precedente” en que incurrió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” al ajustar la indemnización de perjuicios morales reconocidos, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201410 sólo respecto del señor Jaime Hernán Pinchao Burbano y no frente a los demás demandantes.

En consecuencia, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si la acción amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de superarse este análisis, se procederá con el estudio de fondo de la acción de tutela.

4. El cargo denominado “aplicación fragmentada el precedente jurisprudencial de unificación” no supera el requisito de subsidiariedad 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como

mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También ha sido consistente la Corte Constitucional al indicar que la acción de tutela es improcedente si quien la ejerce ha tenido a su disposición vías ordinarias de defensa, pero no las utilizó ni oportuna ni adecuadamente. Esto porque los medios ordinarios de protección son los primeros llamados a proteger los derechos fundamentales y la acción de tutela no es un mecanismo adecuado para enmendar las omisiones de las partes en la protección de sus derechos. En palabras del Tribunal Constitucional: “En consecuencia, no ha habido violación del debido proceso en este caso, ni hay prueba en este sentido en el expediente. Además, la demandante siempre tuvo la oportunidad de impugnar las decisiones que se profirieron en las distintas etapas de los procesos. Si no lo hizo, no puede pretender que, a través de la acción de tutela, se revivan etapas de procesos ya concluidos, etapas que, por su propia 9 Ver sentencias SU-970 de 2010 y SU-573 de 2017. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso AdministrativoRad. No. 25.022 decisión o negligencia en comparecer, dejó pasar. Esta es la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional respecto de los límites de la acción de

tutela, para revivir términos o recursos procesales”11. 4.2. El asunto que ocupa la atención de la Sala guarda relación con la presunta violación del derecho a la reparación integral de los accionantes en razón a que la sentencia del 19 de julio de 2018, aplicó de manera parcial la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, pues se limitó a disminuir los perjuicios morales de la víctima directa, pero se abstuvo de aumentar la tasación de los perjuicios de las víctimas indirectas en atención a la tabla sugerida por la sentencia de unificación. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó lo siguiente en relación con la tasación de los perjuicios morales de las víctimas indirectas en el caso sub examine: “Ahora, si bien para el cálculo de la indemnización de los demás demandantes se debe tomar como fundamento el del directamente afectado y dependiendo del grado de consanguinidad, lo correspondiente a cada pariente, lo cierto es que el valor de la condena impuesta en primera instancia por concepto de perjuicios morales solo fue objeto de apelación por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, por lo que, en virtud del principio de ‘no reformatio in pejus’, se confirmarán los valores otorgados a los parientes del señor Pinchao (…)”12 4.3. Al respecto, es importante recordar que los demandantes apelaron la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, solo en lo referente al arancel judicial, sin mostrar desacuerdo alguno en relación con la liquidación de los perjuicios morales.

Por tanto, para la Sala no se desconocieron los derechos a la reparación integral de las víctimas indirectas ni el principio de equilibrio procesal, pues lo cierto es que la parte actora tuvo oportunidad de recurrir la liquidación de perjuicios inmateriales respecto de los familiares de la víctima directa por medio del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, mecanismo judicial idóneo para tal fin, sin embargo, se evidenció su conformidad con la tasación de los perjuicios al abstenerse de recurrir ese aspecto de la sentencia. Entonces, no es de recibo que la parte actora asuma la tutela para exponer desacuerdo con la liquidación de los perjuicios morales, cuando nada expuso al respecto en el recurso de apelación ni los alegatos de conclusión de segunda instancia13. 11 sentencia T-282 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 12 Ver fol. 74 reverso del cuaderno de tutela. 13 Ver fol. 65 del cuaderno de tutela. Esta falencia no se supera con el argumento de que al momento de apelar no se había proferido la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, pues a pesar de estar en la misma circunstancia, la Rama Judicial sí expuso su inconformidad con la tasación de los perjuicios morales al considerar que se habían liquidado por encima de los topes dispuestos por la jurisprudencia en ese momento vigente. 4.4. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, el cual tiene

como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad; sin embargo, tales requisitos no fueron acreditados por la parte accionante. 4.5. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la acción de tutela no es procedente para corregir la inactividad de las partes, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada Jairo Hernán Pinchao,

Juan David Pinchao Narváez, Blanca Licenia Burbano Guerron, Juan Carlos Recalde Burbano, Mario Fernando Ceballos Burbano, Maritza Alexandra Jurado Burbano, Luz Mariela Paz Burbano, Ludy Vanessa Pinchao Cerón, Yenni del Carmen Riascos Burbano, Kelly Johana Ferrín Ortiz Dana y Lizeth Pinchao Ferrín, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero