CE-11001-03-15-000-2019-01228-00(AC) A-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA CAUTELAR - No existe concurrencia de los requisitos para que el juez constitucional acceda a la medida provisional En el caso bajo análisis, el propósito de la medida cautelar es que se le ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia suspender una diligencia que se llevará a cabo el 26 de junio del presente año, a las 8:30 a.m., (…). Revisado el sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial el despacho constató que, en efecto, mediante auto (…) el Juzgado (…) fijó el 26 de junio del presente año, como fecha para continuar con la audiencia inicial, dentro del proceso de reparación directa No. 2016-00422-01. No obstante, aunque existe proximidad en la realización de la referida diligencia, lo cierto es que esa circunstancia per se no es suficiente para que se acceda a la medida provisional solicitada, en tanto el fallo de fondo que resuelva la solicitud de amparo se puede emitir antes de que aquella se lleve a cabo. En otras palabras, el Despacho advierte que el término de diez días previsto en el artículo 86 de la Constitución Política no sobrepasa la fecha prevista para la continuación de la audiencia inicial, razón suficiente para no acceder a la medida provisional solicitada por la sociedad actora. No se advierte, entonces, la concurrencia de los mencionados requisitos para que el juez constitucional acceda a la medida provisional solicitada, a lo que se debe agregar, que no existe una situación urgente o insoportable para la sociedad demandante, que amerite la intervención previa del juez constitucional. A

ese respecto, la jurisprudencia constitucional ha justificado la adopción de medidas provisionales, “(i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o; (ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa”, condiciones que se echan de menos en esta ocasión FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01228-00(AC) A

Actor: NEPSA DEL QUINDÍO – EMPRESA REGIONAL DE SERVICIOS

PÚBLICOS S.A. E.S.P.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA CAUTELAR ANTECEDENTES Nepsa del Quindío – Empresa Regional de Servicios Públicos S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

De acuerdo con la solicitud de amparo, el tribunal demandado, al dictar la

providencia del 7 de febrero de 2019, mediante la cual se revocó el auto proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, que había declarado probada la excepción de cosa juzgada, adolece de defecto sustantivo, por cuanto “[l]a aplicación dada (…) a la institución jurídica de la cosa juzgada en cuanto a la identidad de partes, en criterio de la suscrita, resulta errada, pues entre las partes que fungen como demandantes en la actual demanda, sí hay sujetos de derecho que fungían como demandantes en la demandan interpuesta ante la jurisdicción ordinaria laboral”. Concretamente, a título de medida provisional y hasta tanto se decida la presente acción de tutela, la sociedad demandante solicitó que se le ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, que suspenda la diligencia programada para continuar con la audiencia inicial el día 26 de junio de 2019, a las 8:30 a.m., dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2016-00422-01, pues, de lo contrario, se estaría permitiendo la actuación de sujetos respecto de los cuales ha operado el fenómeno de la cosa juzgada. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene “lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”. Al respecto, en su

artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias,

pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable. Cabe agregar que la doctrina procesal indica que el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones de aplicación: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio. La Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 20091, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida. Así lo sostuvo esa Corporación judicial: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene

igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En el caso bajo análisis, el propósito de la medida cautelar es que se le ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia suspender una diligencia que se llevará a cabo el 26 de junio del presente año, a las 8:30 a.m., que fue programada con el objeto de continuar con la audiencia inicial, dentro del proceso de reparación directa No. 2016-00422-01. Revisado el sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial2, el despacho constató que, en efecto, mediante auto del pasado 27 de febrero, proferido en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 7 de febrero anterior, el Juzgado Segundo 1 Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. 2 Consulta realizada el 29 de marzo de 2019, a las 3:00 p.m. Administrativo de Armenia fijó el 26 de junio del presente año, como fecha para continuar con la audiencia inicial, dentro del proceso de reparación directa No. 2016-00422-01. No obstante, aunque existe proximidad en la realización de la referida diligencia, lo cierto es que esa circunstancia per se no es suficiente para que se acceda a la medida provisional solicitada, en tanto el fallo de fondo que resuelva la solicitud de amparo se puede emitir antes de que aquella se lleve a cabo. En otras palabras, el

Despacho advierte que el término de diez días previsto en el artículo 86 de la Constitución Política no sobrepasa la fecha prevista para la continuación de la audiencia inicial, razón suficiente para no acceder a la medida provisional solicitada por la sociedad actora. No se advierte, entonces, la concurrencia de los mencionados requisitos para que el juez constitucional acceda a la medida provisional solicitada, a lo que se debe agregar, que no existe una situación urgente o insoportable para la sociedad demandante, que amerite la intervención previa del juez constitucional. A ese respecto, la jurisprudencia constitucional ha justificado la adopción de medidas provisionales, “(i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o; (ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa”3, condiciones que se echan de menos en esta ocasión. Como consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO. Admitir la presente demanda de tutela presentada por la sociedad Nepsa del Quindío – Empresa Regional de Servicios Públicos S.A. E.S.P. contra el Tribunal Administrativo del Quindío. SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío. Entrégueseles copia de la demanda y de sus anexos. TERCERO. En calidad de terceros con interés, notificar (i) al juez segundo administrativo de Armenia y (ii) a los demandantes del proceso de reparación directa No. 63001-33-33002-2016-00422-00, que se tramita a instancias del

Juzgado Segundo Administrativo de Armenia. CUARTO. Notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir. QUINTO. El expediente permanecerá en Secretaría a disposición de las partes y los terceros, por el término de 2 días, para que ejerzan los derechos que pretendan hacer valer. SEXTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda. 3 Ver, entre otros, el auto A-040A de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett). OCTAVO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. NOVENO. Reconocer a la abogada Susana López Gómez como apoderada judicial de la sociedad demandante, en los términos del poder que obra a folio 16.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN