CE-11001-03-15-000-2019-01828-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La parte actora cuestiona que el Tribunal Administrativo accionado aplicara a su caso la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, considerando que dicha jurisprudencia excluyó expresamente al sector docente de su campo de aplicación. Sobre la aplicación extensiva al caso del actor que hizo el Tribunal, de la sentencia del 28 de agosto de 2018, precisa esta Sala que la misma no es aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, concluye la Sala que en últimas, lo que hizo el Tribunal accionado – pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, fue aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1 dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que enuncia los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, razón por la que la conclusión a la que se llega, resulta razonable y no arbitraria, pues en

últimas, más allá de fijar un criterio jurisprudencial en la decisión, resolvió el caso a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985 que sí son aplicables al sector docente y sobre lo cual no hay duda alguna. Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por no encontrar acreditada la configuración del defecto alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01828-00(AC)

Actor: MARIA DE LOS ÁNGELES PERDOMO ARCINIEGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial – indebida aplicación. Reliquidación de pensión a docente. Régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Ley 91 de 1989. Sentencia SUJ-014 Unificación Sección Segunda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora María de los Ángeles Perdomo Arciniegas, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 3 de mayo de 2019, la señora María de los Ángeles Perdomo Arciniegas, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros. “2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la 7 de marzo de 2019 (sic), que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 9 de agosto de 2018, que había negado las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante y/o de manera subsidiaria revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima. “3. Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cuál periodo deben aplicarse”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. María de los Ángeles Perdomo Arciniegas, nació el 1º de enero de 1953,

laboró en calidad de docente desde el 27 de agosto de 1973 y adquirió el status pensional el 1º de enero de 2008. 2.2. Mediante Resolución No. 1215 del 7 de julio de 2008, la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima le reconoció pensión de jubilación. 2.3. El 16 de noviembre de 2016, la actora presentó solicitud de reliquidación de la pensión, a lo cual no se dio respuesta. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto que le reconoció la pensión así como 1 Folio 4. la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión de la petición del 16 de noviembre de 2016 y en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada. 2.5. El Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, en sentencia del 9 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, concretamente la sentencia SU-395 de 2017. 2.6. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 7 de marzo de 2019, confirmó la decisión del juzgado. 2.6.1. Concretamente se refirió a la sentencia de unificación de Sala Plena

del 28 de agosto de 2018 y dijo que de acuerdo con dicha postura, solamente podían tomarse como factores salariales en la liquidación de la pensión de los docentes, aquellos sobre los cuales se hubieran realizado aportes al sistema de seguridad social. 2.6.2. Indicó que en la citada sentencia se dejó establecida que tanto la regla como la primera subregla no cobijaba al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, razón por la que pasó a aplicar la segunda subregla. 2.6.3. Concluyó que los factores que solicitaba fueran tenidos en cuenta en la reliquidación pensional, no se encontraban enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 ni se habían hecho aportes sobre los mismos.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Alegó la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que el Tribunal accionado aplicó la sentencia de 28 de agosto de 2018 que de manera expresa excluyó al personal docente.

Citó dos sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, una del año 2017 y otra de 2012 para señalar que debía aplicarse la jurisprudencia sobre liquidación de pensiones a docentes y no la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto referida, por cuanto esta se dirige exclusivamente a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. También citó algunas jurisprudencias de tutela emitidas por el Consejo de Estado a favor de los docentes. Se refirió a la forma como el Tribunal Administrativo del Tolima viene dictando los fallos de reemplazo ordenados, pues está autorizando a la entidad demandada

para que descuente los aportes correspondientes a todo el tiempo en que tuvo vigencia la relación laboral, de manera indexada, planteamiento con el que dice no estar de acuerdo ya que para esto debe tenerse en cuenta el término de prescripción. 3.2. Finalmente se refirió a la condena en costas la cual a su juicio debe revocarse “ya que existía una sentencia de unificación del Consejo de Estado anterior que reconocía este derecho” (folio 3). Indicó que una condena en costas riñe con el derecho de acción con el que cuenta todo ciudadano, lo que genera temor en el magisterio y los pensionados ya que por el hecho de accionar la Rama Judicial, quedan expuestos a ser condenados a unas costas definitivamente “extravagantes”.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 7 de mayo de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 60). 4.2. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, además, que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la que pidió que desvinculara del trámite de la presente acción. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Gerente Jurídica de Negocios

Especiales, indicó que la parte actora no había demostrado una vía de hecho por parte del tribunal accionado en la providencia objeto de la presente acción de tutela. 4.4. El Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se

atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Sea lo primero anotar que el análisis se centrará en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, como quiera que fue la que en segunda instancia definió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora María de los Ángeles Perdomo Arciniegas.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 7 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda por

considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, de acuerdo con la subregla establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con la señora María de los Ángeles Perdomo Arciniegas, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1973; ii) Adquirió el status pensional el 1º de enero de 2008; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de

la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. En relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, se precisa que es posible plantear la transgresión del mismo si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.5. La parte actora cuestiona que el Tribunal Administrativo accionado aplicara a su caso la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, considerando que dicha jurisprudencia excluyó expresamente al sector docente de su campo de aplicación.

Sobre la aplicación extensiva al caso del actor que hizo el Tribunal, de la sentencia del 28 de agosto de 2018, precisa esta Sala que la misma no es aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, concluye la Sala que en últimas, lo que hizo el Tribunal accionado – pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, fue aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que enuncia los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, razón por la que la conclusión a la que se llega, resulta razonable y no arbitraria, pues en últimas, más allá de fijar un criterio jurisprudencial en la decisión, resolvió el caso a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985 que sí son aplicables al sector docente y sobre lo cual no hay duda alguna. 4.6. Ahora bien, en cuanto a los pronunciamientos que cita el actor, de la Sección Segunda de esta Corporación, se advierte que se trata de casos en los que se analizaron situaciones del sector docente bajo la perspectiva que en su momento se tenía conforme con la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual, se aplicó hasta la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, en la que quedó replanteada toda la tesis que se traía en relación con los factores a tener en

cuenta en la liquidación de las pensiones del personal docente, por considerar que la interpretación allí contenida desbordaba la voluntad del legislador. Razón por la que no podía analizarse su caso a la luz de interpretaciones que posteriormente la Corporación clarificó. 4.7. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 20194, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se considera del caso resaltar: […] “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 4 Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos. ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003,

que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (Negrillas propias del texto original). Es así como la decisión del Tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional. Razón de más para concluir que no hay lugar a conceder el amparo solicitado.

5. De la condena en costas en el proceso ordinario En el escrito de tutela, la parte actora se refirió a la condena en costas de la que fue objeto, señalando que la misma debía revocarse “ya que existía una sentencia de unificación del Consejo de Estado anterior que reconocía este derecho” (folio 3). De la revisión hecha al proceso, advierte la Sala que si bien hubo condena en costas por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora, dicha condena fue revocada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en segunda instancia, señalando en la sentencia dejó establecido que esa “…Sala no solo se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia a la parte

accionante, sino que revocará el ordenamiento cuarto de la sentencia apelada que la condenó en costas en primera instancia” (folio 140, expediente en préstamo). Así las cosas, entiende la Sala que ningún pronunciamiento habrá que hacerse sobre este aspecto.

6. Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por no encontrar acreditada la configuración del defecto alegado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora María de los Ángeles Perdomo Arciniegas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero