CE-11001-03-15-000-2021-00196-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIALSolo constituyen precedente las decisiones proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No hay criterio unificado sobre el tema / SOLDADO CONSCRIPTO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL – Con ocasión del servicio militar obligatorio / SOLICITUD DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Antes de la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY – No es posible / NIEGA LA PENSIÓN DE

INVALIDEZ / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[P]ara la Sala la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que como se evidenció no existe un pronunciamiento de unificación jurisprudencial que indique que para efectos del reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez, se debe aplicar la norma más favorable al caso concreto, y en ese orden de ideas, se evidencia que la Subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en algunos pronunciamientos han acogido la postura jurisprudencial de aplicar de manera retroactiva las leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 con fundamento en el principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; y en otras oportunidades

han acogido la postura jurisprudencial de que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento, por lo que se adoptó como regla jurisprudencial en los términos de la sentencia de 25 de abril de 2013 lo siguiente: “[…] En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado […]”. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Subsección B del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con fundamento en el principio de la autonomía judicial de que gozan todos los jueces, de manera razonable optó por aplicar al caso sub examine, la segunda tesis jurisprudencial consistente en que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 923 DE 2004

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico / INEXISTENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Por omitir señalar los medios probatorios que fueron presuntamente mal valorados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió

en un defecto fáctico, sin embargo, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00196-00(AC)

Actor: OSCAR MAURICIO RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) debido proceso y iii) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular el 13 de diciembre de 1990, y siendo dado de baja el 20 de junio de 1992 del Batallón de Artillería núm. 5, con sede en el Municipio del Socorro.

4. Expresó que el 9 de enero de 1992 realizando un desplazamiento en el Corregimiento del Batan Jurisdicción del Municipio de Chipata – Departamento de Santander, se resbaló lesionándose su ojo izquierdo con la trompetilla del fúsil que portaba en esos momentos, lo que implicó que se le diagnosticara con trauma contundente en ojo izquierdo estallido ocular izquierdo y reconstrucción de herida en parpado, lo que trajo como consecuencia la perdida del ojo.

5. Adujo que con fundamento en el informe de 14 de enero de 1992, se estableció que la lesión ocasionada en el ojo izquierdo, fue determinada en el servicio por causa y razón del mismo.

6. Manifestó que la Junta Médico Laboral en el informe núm. 968 de 2 de septiembre de 1992, determinó que la lesión sufrida, dio como resultado la pérdida de capacidad laboral del 58.5%.

7. Señaló que la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución núm. 03849 de 22 de abril de 1993, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la suma de $ 2.325.645.

8. Agregó que presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional una solicitud de

evaluación para la situación médico laboral y reclamación de la pensión de invalidez, la cual fue decidida de manera negativa por medio del oficio núm. 37122 MD-CE-JEDEH-DISSAN-AJ del 8 de noviembre de 2010.

9. Adujo que el 23 de agosto de 2013 solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada por medio del oficio núm. OFI13-38605

MDNSGDAGPSAP de 30 de agosto de 2013.

10. Indicó que presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad del oficio núm. OFI13-38605

MDNSGDAGPSAP de 30 de agosto de 2013; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la respectiva pensión de invalidez. Sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-00

11. El Tribunal Administrativo de Santander, resolvió declarar lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo NºOFI13-38605

MDNSGDAGPSAP del 30 de agosto del 2013 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor OSCAR

MAURICIO RODRIGUEZ LEGUIZAMO (sic), conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor del señor OSCAR MAURICIO RODRIGUEZ LEGUIZAMO (sic), pensión de invalidez en monto equivalente al 50% del salario que haya devengado un Soldado Regular para la fecha en que se consolidó la incapacidad, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRENSE prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de abril del 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de este proveído […]”.

12. Consideró que: “[…] Dentro del plenario se encuentra probado lo siguiente: Hoja de servicios del señor OSCAR MAURICIO RODRÍGUEZ LEGUIZAMO, en la que consta que prestó el servicio militar obligatorio, como soldado regular como soldado regular desde el 13 de diciembre de 1990 hasta el 07 de noviembre de

1992. Informe de fecha 14 de enero de 1992 en el que se indica que el día 09 de enero de 1992 el demandante, adscrito al Batallón Nº 5, realizando un desplazamiento en el corregimiento del Batan Jurisdicción del Municipio de Chipata/Santander, realizando una maniobra de búsqueda y provocación, mediante la técnica de infiltración encontrándose en pleno desplazamiento resbaló afectándose su ojo

izquierdo. Historia Clínica Nº 467306 en la que se tiene como diagnostico “Trauma contundente O.I, estadillo ocular izquierdo. Informe administrativo por Nº 002, en la que se indica durante la prestación del servicio militar obligatorio del señor Rodríguez Leguizamo, encontrándose realizando entrenamiento de “Técnica de Infiltración” cayó afectándose el ojo izquierdo lo que le produjo una lesión determinada siendo el accidente del demandante “EN EL SERVICIO, POR CAUSA Y RAZÒN (sic) DEL MISMO” Acta de la Junta Médico Laboral Nº 968 del 2 de septiembre de 1992, en la cual se determinó que la lesión sufrida da como resultado perdida (sic) de la capacidad laboral del 58.5%. Resolución Nº 03849 del 22 de abril de 1993, mediante la cual la Subsecretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la suma de $2.325.645 de pesos. Petición de fecha 20 de agosto de 20101, mediante la cual el demandante solicita ante la entidad demandada, una nueva evaluación para la situación médico laboral la cual fue resuelta negativamente mediante oficio Nº 37122 MD-CE-JEDEHDISSAN-AJ del 08 de noviembre del 2010. Petición de fecha 23 de agosto de 20132 mediante la cual el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante oficio Nº OFI13-38605 MDNSGDAGPSAP del 30 de agosto del 2013.

De lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la pérdida de la capacidad psicofísica del demandante, fue determinada por el organismo competente en un 58.5%, lo que a la luz del articulo (sic) 89 del Decreto 0094 de 1989, no le da derecho al actor para acceder a la pensión de invalidez, dado que la misma no iguala o supera el 75% exigido en el mismo. No obstante, esta Corporación, de acuerdo con los argumentos planteados en el concepto de violación expresado en la demanda, estudiara (sic) la aplicación del principio de favorabilidad conforme al cual, la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa […]”. […] “[…] En este orden de ideas, no pasa por alto la Sala que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, esto es, el 2º de septiembre de 1992, en un 58.5%, no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos. No obstante, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad. Así las cosas, partiendo de lo probado y de lo expuesto en el marco normativo y

jurisprudencial, se tiene que conforme al mandato Constitucional invocado, las Fuerzas Militares para efectos de la pensión de invalidez cuentan con un Régimen Especial contenido en la ley 923 de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año, entre los cuales existía una disparidad en cuanto a los límites mínimos para el reconocimiento de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública entre el numeral 5° del artículo 3º de la ley 923 de 2004 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues mientras la norma general (Ley 923 de 2004) indica que se reconocerá cuando el porcentaje no sea inferior al 50 %, el decreto reglamentario (Decreto 4433 de 2004) establecía que el porcentaje debía ser superior al 75 % por regla general, y cuando sea por lesiones acaecidas en combate y por obra del enemigo, entre otras, debe ser superior o igual al 50 %, dicha disparidad fue resuelta por medio la Sentencia del Consejo de Estado arriba referida, donde se indicó que la norma reglamentaria no podía exceder las competencias de la ley objeto de reglamentación, por lo que decidió declarar la 1 Fol 16 2 Fol 19 nulidad de algunos apartes del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, y por lo tanto se debe aplicar la norma general contenida en la ley 923 del mismo año. En razón a lo anterior y en aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 constitucional, que establece la aplicación de la condición más beneficiosa para el trabajador […]”.

13. Señaló que es claro que el régimen aplicable para acceder a la pensión de

invalidez del actor, es el contenido en la Ley 923 de 30 diciembre de 20043 y su Decreto reglamentario, y no la ley 100 de 23 de diciembre de 19934 “[…] cuya aplicación se justificaba en virtud del principio de favorabilidad en vigencia del Decreto 1796 de 2000, lo cual no es hoy predicable, como quiera que la ley 923 de 2004, al igual que la ley 100 de 1993, establece el 50% como porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública […]”.

14. Afirmó que teniendo en cuenta que, el actor obtuvo una disminución de la capacidad laboral del 58.5%, dictaminada por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar el 2 de septiembre de 1992, de acuerdo con el principio de favorabilidad, se reconocerá el derecho a que le sea reconocida una pensión de invalidez. En ese orden de ideas, concluyó señalando lo siguiente: “[…] Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del demandante una pensión mensual de invalidez en el monto equivalente al 50% del salario que haya devengado un Soldado Regular para la fecha en que se consolidó dicha incapacidad […]”.

Sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01

15. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante

sentencia de 21 de agosto de 2020, dispuso: “[…] 1. Revócase la sentencia de 13 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Óscar Mauricio Rodríguez Leguizamón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva […]”.

16. Consideró que: “[…] En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994)5, lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento. 3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 5 Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007-00832-01(0548-09) y 25000-23-25000-2007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 20136, criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación7 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y,

solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20108 y noviembre 1º de 20129, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, 6 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(230006). 8 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 9 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el

Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en fallos de 22 de agosto de 201310 y 19 de febrero11, 2 de julio12 y 9 de julio de 201513. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado. Así las cosas, comoquiera que la sección segunda de esta Corporación ha reiterado el derrotero contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013 (en relación con la improcedencia de aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y sus normas subsiguientes, en materia pensional), es claro que en la hora actual este tiene un carácter vinculante frente a los jueces de instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, no puede ser desconocido al decidir asuntos semejantes […]”. […] “[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el

aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). Cabe recordar que la retrospectividad normativa comporta la aplicación inmediata de una ley promulgada con posterioridad a situaciones jurídicas en proceso de consolidación, lo que no ocurre en el caso concreto, habida cuenta de que el accidente sufrido por el actor ocurrió el 9 de enero de 1992, mientras que, de 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 88001-23-31-000-2012-00002-01 (1756-2012): «En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993. Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio

del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial?-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha». 11 Expediente 05001-23-31-000-2011-00501-01 (3533-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Expediente 13001-23-31-000-2011-00756-01 (300-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Expedientes 17001-23-33-000-2013-00153-01 (1293-14) y 05001-23-33-000-2012-00166-01 (3571-13), C.

P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. acuerdo con el acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre siguiente, se le dictaminó la disminución de la capacidad laboral en un 58.5% y, por ende, en esta última fecha se consolidó la situación de aquel, por lo que no es dable dilucidar tal circunstancia a partir de unas disposiciones dictadas más de 10 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1796 de

2000, hasta llegar a la expedición de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, acogidos por el Tribunal de instancia como sustento de su decisión. En tal sentido, esta Sala advierte que la determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, así como el Decreto 4433 de esta anualidad, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente y valoración de la junta médico-laboral en el año 1992), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 y 31 de diciembre de 2004, respectivamente; y por otra, la situación del accionante se consolidó con el dictamen de disminución de la capacidad laboral en 1992 […]”.

17. Indicó que resulta importante señalar que el principio de favorabilidad no puede servir de fundamento para darle aplicación retrospectiva a una disposición en materia pensional, tal como lo llevó a cabo el A quo y, en ese orden de ideas, al actor no le asiste el derecho al reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez.

La solicitud de tutela Pretensiones

18. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Mi petición está encaminada a que se conceda la presente acción de tutela

con fundamento en el artículo 86 de la constitución Nacional, y se restablezcan mis derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, seguridad social y favorabilidad quebrantados con la sentencia de fecha veintiuno (21) de agosto del año dos mil veinte (2020), publicada el dos (2) de diciembre de la misma anualidad, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y se ordene a dicha entidad judicial revocar la referida sentencia y se profiera un fallo en derecho […]”.

19. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un ii) defecto fáctico.

Actuación

20. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó al Tribunal Administrativo de Santander y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas

21. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] El suscrito consejero de Estado, titular del despacho al que correspondió la ponencia del fallo dictado dentro del expediente 68001-23-33-000-201500114-01 (3259-2016), en la oportunidad indicada en el proveído admisorio de 25 de enero

de 2021, recibido el 5 de marzo siguiente, se pronuncia respecto de la acción de tutela de la referencia, en el sentido de qu