CE-11001-03-15-000-2021-06562-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TRÁMITE

INCIDENTAL EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar valoró las pruebas allegadas al trámite incidental, cuya decisión aquí se controvierte, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Inversiones Cesáreo Sociedad Civil S.A. señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico, ya que valoró de manera incorrecta las pruebas allegadas al trámite incidental por parte del apoderado judicial del distrito de Cartagena, específicamente, los Decretos 0620 y 0782 ambos de 2020, los cuales, a su juicio, son irrelevantes e inconducentes, puesto que no prueban que el funcionario materializó las órdenes judiciales impartidas en el fallo del 25 de febrero de 2010, en especial lo relativo a la situación jurídica de los inmuebles en donde funcionaba el antiguo relleno sanitario. (…) Bajo este contexto, se colige que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y, por consiguiente, en esta sede no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, como causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. (…) ¿El pronunciamiento judicial que la accionante invocó constituye un precedente horizontal exigible a la corporación accionada, a efectos

de resolver el caso bajo estudio? [N]o le asiste razón a la sociedad accionante al afirmar que el proveído del 30 de mayo de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la sanción por desacato impuesta al señor [P.

P. C.] por el incumplimiento de la orden del juez popular, sea un precedente judicial horizontal obligatorio para aquel, toda vez que, en esa oportunidad, se resolvió una situación diferente a la que aquí se discute y se examinaron las gestiones particulares ejecutadas por ese funcionario, sin que las mismas resulten equiparables a ningún otro caso. En esa medida, no puede concluirse que la autoridad judicial accionada desconoció los derechos que asisten a la accionante.

En consecuencia, al no encontrarse demostrada la configuración de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela invocadas, se negará el amparo constitucional deprecado por Inversiones Cesáreo Sociedad Civil S.A., a través de la acción de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06562-00(AC)

Actor: INVERSIONES CESÁREO SOCIEDAD CIVIL S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra providencia judicial que revocó, en grado jurisdiccional de

consulta, la decisión que sancionó por desacato a un funcionario en un medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Ausencia de configuración de los defectos invocados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Los señores María Limbanio Arboleda Rincón y otros instauraron medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, con el fin de que se protegiera el derecho al goce al ambiente sano, el cual consideraron vulnerado por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, debido a falta de gestión para el cierre definitivo del botadero de basura de Henequén. El 16 de febrero de 2009 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la entidad territorial la adopción de varias medidas tendientes a mitigar los efectos nocivos generados por el relleno sanitario Henequén; culminar las obras de clausura y posclausura de ese sitio y dar al predio donde funcionaba el uso definido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Dicha decisión fue recurrida por ambas partes. El 25 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo de Bolívar adicionó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de aclarar que las

operaciones señaladas en dicho numeral debían ejecutase en el relleno sanitario de Henequén y en el antiguo botadero que tenía el mismo nombre y la confirmó en lo demás. b) Incidentes de desacato La compañía accionante indicó que, junto con los señores Paul Guillermo Juan Bustamante, Héctor Juan Bustamante, Elida Isabel Bustamante López y Luis Felipe Juan Bustamante1, promovieron incidente de desacato en contra del alcalde de Cartagena de la época, el señor Manuel Vicente Duque Vásquez, debido al incumplimiento de las órdenes judiciales, en particular la relativa al uso del terreno donde funcionaba el antiguo relleno sanitario y, por tanto, la definición de la situación jurídica de los predios de propiedad de un tercero, esto es, el señor Alonso Juan Torres y de la sociedad Inversiones Cesáreo Sociedad Civil S.A. Agregó que el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, mediante proveídos del 15 de noviembre y 14 de diciembre de 2016, requirió al funcionario precitado el cumplimiento del fallo judicial; posteriormente vinculó al trámite incidental a los señores Sergio Londoño Zurek, Yolanda Wong Bldiris y Quinto Guerra, quienes ocuparon el cargo de alcalde interino y, finalmente, abrió el incidente por desacato en contra del señor Pedrito Pereira Caballero. Sostuvo que el Juzgado mencionado, a través de auto del 14 de diciembre de 2018, sancionó al señor Pereira Caballero, con multa de veinte salarios, 1 Herederos del señor Alonso Juan Torres.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 conmutable con arresto, por el desacato de la decisión del 25 de febrero de 2010. El 30 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de Bolívar, en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sanción impuesta en contra del funcionario y lo requirió para que, acatara lo dispuesto en el fallo. Además, precisó que el 7 de noviembre de 2019 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena conmutó la sanción de multa impuesta inicialmente en cinco días de arresto, por la desatención de las órdenes judiciales. Explicó que, debido a la culminación del período del mandatario local, el trámite incidental fue archivado y el 28 de octubre de 2020 el Juzgado citado abrió el incidente en contra del señor William Dau Chamatt y lo requirió para que, en el término de tres días, informara sobre el cumplimiento de la sentencia del 25 de febrero de 2010, particularmente en lo que tiene que ver con la destinación final del antiguo basurero Henequén como parque ecológico, de acuerdo con el POT del Distrito de Cartagena y, de contera, la definición jurídica de los inmuebles en conflicto. Señaló que el funcionario, a través del apoderado judicial de la entidad, atendió el requerimiento. Finalmente, manifestó que el 14 de abril de 2021 el Juzgado sancionó al señor

William Dau Chamatt, alcalde del distrito de Cartagena, con multa de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, conmutables por arresto, en caso de mantenerse el incumplimiento de la sentencia del 16 de febrero de 2009. El 10 de agosto de la misma anualidad el Tribunal Administrativo de Bolívar, en grado jurisdiccional de consulta, revocó la sanción impuesta al funcionario, en el auto referenciado y lo conminó, para que impartiera celeridad a todas y cada una de las actuaciones presupuestales, contractuales, administrativas y técnicas, que resulten necesarias para el cabal cumplimiento de las órdenes judiciales. c) Inconformidad Inversiones Cesáreo Sociedad Civil S.A. consideró que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la providencia del 10 de agosto de 2021, transgredió sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Para el efecto, arguyó que aquel incurrió en un defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas aportadas al trámite incidental por parte del apoderado del Distrito de Cartagena, en particular, los decretos 0620 y 0782 ambos de 2020, a través de los cuales supuestamente acreditó el cumplimiento de la sentencia del 25 de febrero de 2010, comoquiera que esos documentos son inconducentes e insuficientes para ello, en tanto que nada tienen que ver con la situación jurídica de los inmuebles, aspecto debatido y necesario para entender satisfecha la decisión mencionada, respecto al cual no existía ningún elemento probatorio.

Asimismo, indicó que la corporación accionada desatendió la valoración probatoria del Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, según la cual era procedente la sanción por desacato en contra del alcalde de la entidad territorial, debido a que no probó la ejecución de ninguna actuación durante su administración para continuar el trámite adelantado por el alcalde anterior, que permitiera definir la negociación de los inmuebles donde funcionó el relleno sanitario y botadero municipal de Henequén y, de esta forma, cumplir los literales g) y h) de la sentencia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De otra parte, consideró que el Tribunal desatendió el precedente adoptado por esa corporación en el trámite incidental, concretamente, la providencia del 30 de mayo de 2019, en la que sancionó al exalcalde Pedrito Pereira Caballero por el incumplimiento de la orden del juez popular, oportunidad en la que sí valoró adecuadamente las pruebas y determinó que había pasado un tiempo excesivo sin que el mandatario local hubiera definido la situación jurídica de los predios y acatado el fallo del 25 de febrero de 2010, con lo cual transgredió el derecho a la igualdad. PRETENSIONES La accionante solicitó amparar los derechos fundamentales referidos y, en consecuencia, confirmar la providencia del 14 de abril de 2021 proferida por el

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, en la que sancionó por desacato al señor William Dau Chamatt, en su condición de alcalde de la entidad territorial. De otra parte, requirió ordenar a la autoridad judicial mencionada que inicie la verificación del cumplimiento del fallo de la acción popular del 25 de febrero de 2010. CONTESTACIONES Tribunal Administrativo de Bolívar El magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez refirió las decisiones adoptadas en el incidente de desacato adelantado en contra de los señores Pedrito Tomás Pereira Caballero y William Dau Chamatt y las razones que llevaron, en uno de los casos, a confirmar la sanción por desacato y, en el otro, a revocar la decisión adoptada en primera instancia. En lo que aquí se debate, precisó que, en la providencia del 10 de agosto de 2021, determinó que, según las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, objetivamente existió un incumplimiento por parte del Distrito de Cartagena de Indias, debido a que la orden impartida consistía en culminar las obras del plan de clausura y posclausura del relleno sanitario de Henequén como parque ecológico según el POT y, de acuerdo con las pruebas aportadas, tales directrices no se habían cumplido en su totalidad, a pesar de que se había superado el plazo concedido para ello. Sin embargo, coligió que no se satisfacían los elementos subjetivos para confirmar la sanción, toda vez que existían factores externos que habían dificultado el cumplimiento del fallo, entre ellos, el hecho de que el alcalde se posesionó el 1.° de enero de 2020, por lo que al momento de la

apertura del incidente de desacato solo llevaba diez meses en el cargo; además, de esos, ocho meses habrían transcurrido paralelamente con la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud por la pandemia de la COVID-19, evento de fuerza mayor, que generó retraso en los planes, programas, proyectos y actividades establecidos por la administración distrital para la gestión pública en ese período. Aunado a lo anterior, refirió que el alcalde acreditó algunas actuaciones adelantadas para cumplir el fallo judicial, tales como las gestiones tendientes a las obras del plan de clausura y posclausura del relleno sanitario de Henequén, la expedición de los decretos 0620 de mayo 28 y 0782 de agosto 5 ambos de 2020, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a través de los cuales conformó los Grupos Coordinador y Técnico, encargados de realizar dicha gestión, con el propósito de continuar las actuaciones adelantadas por su antecesor. De otra parte, manifestó que, aun cuando revocó la sanción impuesta en contra del funcionario, lo conminó, para que impartiera celeridad a todas y cada una de las actuaciones presupuestales, contractuales, administrativas y técnicas, que resulten necesarias para el cabal cumplimiento a lo ordenado a través de sentencias las del 16 de febrero de 2009 y 25 de febrero de 2010. Finalmente, indicó que no le asiste razón a la accionante al afirmar que la corporación cambió de criterio, sin justificación alguna, frente a la posición

adoptada en el trámite de incidente promovido por el anterior alcalde, en tanto que la situación fáctica de ambos mandatarios es totalmente diferente, ya que el señor Dau Chamat, solo tenía 10 meses en el cargo y además a los 3 meses escasos de posesionado sobrevino la pandemia, la cual generó toda suerte de dificultades en la administración pública. Además, aclaró que, en el evento de un incidente de desacato, debe analizarse la conducta de cada una de las personas que fungieron en el respectivo cargo, las que deben estar plenamente individualizadas en el trámite incidental y determinarse la participación de cada una en el incumplimiento de la orden judicial. Por lo anterior, solicitó denegar la acción de tutela de la referencia, al concluir que no se cumplen los requisitos generales y específicos para la procedencia contra providencias judiciales. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias La abogada Yasira Esther Alfaro España destacó que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no es competente para expedir providencias judiciales. Procuraduría Tercera Judicial II Ambiental y Agraria de Cartagena La procuradora 3 judicial, Mayelis Chamorro Ruiz, se refirió al trámite administrativo adelantado para el cumplimiento de la orden judicial y resaltó que el tema de la clausura y posclausura de relleno sanitario de Henequén es de vital importancia para la recuperación ambiental de la ciudad de Cartagena, ya que el daño ocasionado inicialmente por la mala disposición de los residuos sólidos y posteriormente por la pésima gestión en relación con aquel, conlleva graves

consecuencias tanto en materia ambiental como en gestión del riesgo de desastres. Igualmente, explicó que la actual administración de Cartagena, a pesar de los múltiples requerimientos de la Procuraduría General de la Nación, de la existencia de sanciones de la autoridad ambiental – Cardique – y de un fallo judicial, no ha desplegado desde el año 2020 ninguna actuación tendiente al cumplimento de este fallo (elemento objetivo), o alguna acción que permita inferir de manera razonable por lo menos la intención del cumplimiento (elemento subjetivo) y, por el contrario, ha tratado de desviar los hechos creando confusiones y anexando información no conducente. Por lo anterior, solicitó declarar la prosperidad de las pretensiones. Paul Guillermo Juan Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El señor Juan Bustamante, en su condición de heredero del señor Alonso Juan Torres, explicó que la alcaldía de Cartagena no ha materializado la expropiación administrativa (trámite de enajenación voluntaria) ni la promesa de compraventa del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria núm. 060-76126, el cual lleva más de diez años fuera del comercio, ya que se encuentra afectado por una medida cautelar en el folio de matrícula inmobiliaria, como consecuencia de la declaratoria de utilidad pública. Mencionó que no existe ninguna prueba frente a la gestión adelantada por parte del alcalde William Dau Chamatt tendiente a resolver la situación jurídica de los

inmuebles, razón por la cual la decisión proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el grado de consulta del incidente de desacato contra el citado funcionario, es equivocada, toda vez que constituye una decisión grosera, carente de motivación y sin ningún sustento probatorio, es decir, es un premio a la negligencia del mandatario. Los señores María Limbanio Arboleda Rincón, Héctor Juan Bustamante, Elida Isabel Bustamante López, Isabela Juan Álvarez y William Dau Chamatt no rindieron informe, a pesar de que fueron notificados en debida forma de la admisión de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20212, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la

tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 2 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue

dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que, para el asunto

bajo examen, se centran en el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1. ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar valoró las pruebas allegadas al trámite incidental, cuya decisión aquí se controvierte, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 2. ¿El pronunciamiento judicial que la accionante invocó constituye un precedente horizontal exigible a la corporación accionada, a efectos de resolver el caso bajo estudio? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) el incidente de desacato y la procedencia de la acción de tutela contra la providencia que lo decide, (II) defecto fáctico, (III) valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, (IV) desconocimiento del precedente judicial y (V) análisis del precedente en el caso concreto. Veamos:

I. El incidente de desacato y la procedencia de la acción de tutela contra la providencia que lo decide La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario, cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial

relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias, para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o si, por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, deberá definir si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido:

«[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»6. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada en un fallo de tutela; 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; 3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. Ahora bien, la Corte Constitucional7 ha afirmado que cuando la acción de tutela se presenta contra la decisión de fondo adoptada dentro del trámite incidental de desacato, en principio, se torna improcedente. No obstante, la ha admitido de forma excepcional siempre que: (i) se generen situaciones que vulneren derechos fundamentales, especialmente, el debido proceso; (ii) se encuentre en firme la providencia que resolvió el incidente de desacato y (iii) se configure alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, previo cumplimiento de las exigencias generales.

Por consiguiente, el juez de tutela debe verificar que se cumplan los anteriores requisitos, pues solo de ser así le es factible analizar el asunto planteado y acceder al amparo solicitado, en atención, se insiste, al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela en contra de las providencias judiciales que deciden los incidentes de desacato. - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar valoró las pruebas allegadas al trámite incidental, cuya decisión aquí se controvierte, de conformidad con las reglas de la sana crítica?

II. Defecto fáctico 6 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Ver entre otras sentencias: T-171/09, T-482/13 y 271/15.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valo