CE-20001-23-31-000-2009-00170-01(46963)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

FOMENTO / CONVENIO DE ASOCIACIÓN / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL

CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Inaplicación de régimen exceptuado del contrato de fomento / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – No toda irregularidad que afecta la validez del contrato configura la nulidad absoluta del contrato / MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Aplicar erradamente una modalidad de selección, configura la nulidad absoluta del contrato por abuso o desviación del poder SÍNTESIS DEL CASO: El 19 de diciembre de 2007, el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales para el Desarrollo Social y ComunitarioPROCESO, celebraron el convenio de cooperación n. º 497 de 2007, para la dotación de la red de bibliotecas del departamento del Cesar (fase 1). El Gobernador del Cesar mediante Resolución n.º 02561 del 9 de julio de 2008, confirmada por la Resolución nº. 4045 del 28 de agosto de 2008, declaró la terminación del convenio n.º 497 porque consideró configurada la causal de nulidad absoluta bajo la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 - haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legalLa parte demandante reclama la nulidad del acto de terminación, al estimar que la

decisión adoptada por el Departamento del Cesar tuvo como sustento una causal que en el evento particular no se materializaba. A su vez se opuso a la facultad de terminación manifestada por la entidad, al no haber sido convenida previamente por las partes e incorporada como cláusula excepcional.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 2

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala, a partir de los cargos de nulidad propuestos por el demandante, establecer i) si el objeto pactado en el convenio n.º 497 de 2007 era propio de este tipo de asociación o le pertenecía a otra tipología contractual, ii) si la celebración del convenio pretendió eludir el procedimiento de selección de contratista a través de licitación pública, iii) y si en el presente evento era procedente declarar la terminación unilateral del convenio, como lo hizo la entidad demandada, sin haberse pactado previamente por las partes e incorporado como cláusula.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto funge como parte el Departamento del Cesar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL

[D]ebe señalarse que el demandante pretende la nulidad de unos actos administrativos contractuales y a su vez reclama la declaratoria de incumplimiento del demandado de las obligaciones contraídas con ocasión del convenio aludido y el reconocimiento de los perjuicios causados por el mismo. En consecuencia, la acción procedente para ventilar la controversia sometida a consideración de la Sala es la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 CONTRATO DE FOMENTO – Prohibiciones / CONTRATO DE FOMENTO – Régimen jurídico aplicable El artículo 355 de la Constitución Política contempla la celebración de los contratos de fomento. La norma desarrolló tres aspectos: prohibió los auxilios parlamentarios y en general cualquier donación a personas privadas; permitió la continuidad de las labores de fomento y apoyo mediante contratos; y le otorgó al Gobierno Nacional la competencia de expedir la reglamentación sobre la materia. La prohibición se incluyó para frenar la malversación que imperaba sobre los auxilios parlamentarios autorizados principalmente por los artículos 76 , 78 y 79 de la anterior Constitución Política, tal como lo explicó la Asamblea Nacional

Constituyente : FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 355 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886ARTÍCULO 79

AUXILIOS PARLAMENTARIOS – Prohibición Los auxilios parlamentarios no eran por sí mismos contrarios a los fines para los que fueron inicialmente previstos, solo que el poco control que sobre estos existía permitió que se destinaran a la satisfacción de intereses privados. Por ello, su prohibición principalmente tuvo como objetivo erradicar las asignaciones presupuestales a favor de particulares sin que estos tuvieran que rendir cuentas o asumir alguna obligación concreta por ese dinero. En otros términos, “la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades”. La preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente por frenar la libre asignación de los auxilios parlamentarios finalmente fue elevada al texto constitucional. Sin embargo, conscientes de la necesidad de impulsar programas y actividades de interés público, previeron la posibilidad de continuar con esas labores, bajo el mecanismo de la contratación y la egida de unos controles perfectamente definidos. Es por ello que la prohibición de los auxilios parlamentarios no puede equipararse a “la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad”. CONTRATO DE FOMENTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATALContratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público Por lo anterior, el artículo 355 superior previó que el gobierno –nacional,

departamental, distrital o municipal– podía celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público que estuvieran acordes con su plan de desarrollo. Estos contratos tienen, por tanto, la finalidad de apoyar acciones que propendan por el bien común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Su inclusión se hizo para facilitar el control del destino de los recursos públicos entregados a los particulares, ya que permiten encausar su inversión en actividades relacionadas con los planes de desarrollo. Así, los contratos se establecieron como freno a la liberalidad en la distribución de recursos y como mecanismo para la asignación de estos en pro del bien común. En efecto, “en cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados ‘auxilios parlamentarios’ (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento”. En consecuencia, las erogaciones que se autoricen para tales efectos deben estar acorde con los fines esenciales para los que fueron previstas, sólo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes benéficos del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 355

CONTRATO DE FOMENTO – Requisitos / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de

personas naturales o jurídicas de derecho privado [E]l artículo 355 diseñó un contrato para poder continuar con las labores de beneficencia bajo los siguientes requisitos: (i) el gobierno, en sus distintos órdenes, solo puede contratar con fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; (ii) los recursos entregados por motivo del contrato solo pueden ser en dinero; (iii) el contrato debe tener como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen los particulares; (iv) estos programas y actividades deben estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo y (v) el contrato debe seguir el régimen que le señale el reglamento del Gobierno Nacional. Vista la prohibición y la excepción a esta, se tiene que el artículo 355 superior estableció que los contratos de fomento se sujetarían a la reglamentación que se expidiera. Así, el Constituyente otorgó la competencia privativa al Gobierno Nacional para que regulara la materia a través de un decreto autónomo. Esta clase de normas constituyen un desarrollo directo de la Carta Política, no están sometidas a la ley – salvo que así lo prevea el mismo decreto– y, desde el punto de vista jerárquico, tienen rango legal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355

CONTRATO DE FOMENTO – Regulación normativa / FACULTAD REGLAMENTARIA / CONTRATO DE FOMENTO – Presupuestos / CONTRATO DE FOMENTO – Se aplican normas de contratación entre particulares / CONTRATO DE FOMENTO – Permite el pacto de cláusulas excepcionales

En ejercicio de esa atribución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992, modificado por los Decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993 –actualmente derogado por el Decreto 92 de 2017–, por el que desarrolló un régimen de contratación de origen constitucional, exceptuado de la aplicación del resto de disposiciones de orden legal –menos en lo que expresamente el decreto disponga otra cosa– y por ello escapa del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es del resorte del legislador. Ahí se reglamentó la celebración de los contratos de fomento y, en términos generales, se estableció que debían constar por escrito, se sujetarían a los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, salvo las materias desarrolladas en dichas normas, y permitían el pacto de las cláusulas exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 1983 –hoy cláusulas excepcionales al derecho común previstas en la Ley 80 de 1993– y la terminación unilateral por incumplimiento, con la consecuente indemnización de perjuicios. Además, en el decreto se precisó que los contratos podían ser celebrados por la Nación, departamentos, municipios, distritos y, en esos órdenes, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con aportes públicos iguales o superiores al noventa (90%) del capital social. Las particularidades que se desarrollaron en dichos decretos fue: (i) los contratos que superaran los 100 salarios mínimos legales mensuales debían

publicarse; (ii) el particular debía constituir garantías para asegurar el cumplimiento; (iii) la ejecución contractual debía ser supervisada por un interventor; (iv) los recursos estatales debían estar respaldados, antes de la celebración del contrato, por un certificado de disponibilidad presupuestal; (v) la entidad no adquiría relación laboral de ninguna índole con las personas empleadas para la ejecución del contrato; (vi) la entidad no podía suscribir contratos con las entidades sin ánimo de lucro cuyo representante legal o miembros de la junta o consejo directivo tuvieran algunas de las calidades previstas en el artículo 9 del Decreto 777 de 1992; (vii) la entidad sin ánimo de lucro solo podía utilizar los fondos recibidos para el cumplimiento del objeto contractual y (viii) el contrato estaría sujeto a control fiscal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1403 DE 1992 / DECRETO 2459 DE 1993 / DECRETO 92 DE 2017 / LEY 80 DE 1993 / DECRETO 777 DE 1992 / DECRETO 222 DE 1983

CONTRATO DE FOMENTO – Exclusión de aplicación de régimen exceptuado [C]onforme al artículo 2 del Decreto 777 de 1992, los siguientes contratos quedaron excluidos de la aplicabilidad del régimen exceptuado […] Vale aclarar que los numerales en comento prevén exclusiones y no prohibiciones de objetos contractuales. Por ende, si se configura alguno de los supuestos que contempla el decreto, la consecuencia será la imposibilidad de que el contrato se someta al régimen ahí previsto y no la ilegalidad del respectivo contrato. Así, el numeral

primero impide que los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad puedan encausarse por esta tipología contractual. Los numerales segundo a cuarto eximen a las entidades de celebrar contratos para efectuar las transferencias que por mandato legal les corresponda, para entregar los aportes a las personas jurídicas públicas o mixtas donde tengan participación y para decretar y producir los diferentes subsidios a favor de particulares en el marco de la asistencia social, respectivamente. El numeral quinto excluye aquellos contratos que tengan por objeto la ejecución de un proyecto bajo las instrucciones dictadas por la administración. El primer y quinto supuesto permiten perfilar con mayor precisión la finalidad y limitantes de estos contratos. En efecto, el numeral en comento deja de lado aquellos contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y que por ello podrían celebrarse con otra persona conforme las normas de contratación vigentes. Por la dificultad que supone la vaguedad del lenguaje empleado, esta Corporación se ha encargado de darle alcance bajo tres criterios. CONTRATO DE FOMENTO – Finalidad / CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA – Definición / CONTRATO DE FOMENTO – No otorga contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero / CONTRATO DE FOMENTO – Los beneficios son para la población [S]e ha establecido aquello que debe entenderse por contraprestación directa. Esta se da cuando el bien, obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro, por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la administración y no a la

comunidad. […] Es por tanto que se ha dicho respecto a estos contratos que “su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de contraprestación directa, cita Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de febrero de 1993, exp.

2073, C. P. Yesid Rojas Serrano. CONTRATO DE FOMENTO / RELACIÓN CONMUTATIVA – Definición / CONTRATO DE FOMENTO – No es contrato conmutativo / CONTRATO DE FOMENTO – No debe generar remuneración u obligación de pagos por la actividad ejecutada [S]e ha precisado que por virtud de estos contratos no es posible pactar una relación conmutativa que signifique un intercambio de bienes y servicios que resulten equivalentes a los recursos públicos aportados. En efecto, “no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes o servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”. Bajo esa lógica, la Sala precisó que estos contratos “no son conmutativos, en tanto que, por la finalidad que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios, sino que se trata de un convenio en el que los contratantes se dedican a

colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite si coinciden el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el Estado quiere impulsar”. La imposibilidad de esa relación sinalagmática está dada por el ánimo que inspira a cada parte del contrato, pues ambos comparten una finalidad altruista. En efecto, el privado contrata sin pretender obtener una remuneración por la actividad de interés público que desarrolla y la entidad estatal participa para apoyarlo en ese fin, pero nunca para retribuirle, pagarle o remunerarle por la ejecución de esta. CONTRATO DE FOMENTO – No permite omitir normas de contratación /

EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE FOMENTO - Presupuestos

[S] ha precisado que el contrato de fomento no podrá significar la elusión de normas de contratación, pues “cuando lo que el Estado busca es la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general, se está en presencia de la excepción contemplada en el numeral primero del artículo 2º del decreto 777 de 1992 y se debe contratar en condiciones normales, esto es la ley 80 de 1993 y sus reformas”. Precisamente el mecanismo con que cuentan las entidades para adquirir bienes, obras o servicios es, en principio, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que de llegar a necesitar esos elementos estarían obligadas a seguir las directrices que sobre el particular prevea dicho cuerpo normativo; por ello, se tiene sentado que “el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz”. En consecuencia, se

excluirán del régimen de fomento todos los contratos que pretenden pasar por alto dicho estatuto. Así, en cada caso particular, a efectos de conocer si un contrato encaja en la exclusión, es preciso establecer si su contenido prestacional beneficia a la entidad pública, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de esta, o si por el contrario, la beneficiaria directa e inmediatamente es la comunidad. De esta forma si el producto de la ejecución lo recibe la entidad y favorece sus intereses más próximos indudablemente queda en entredicho que el contrato suponga la donación de dinero para apoyar la actividad del particular. Sin embargo, como ya se vio, ese no es el único criterio que permite cimentar la exclusión, pues podrá suceder que la ejecución contractual no se cumpla respecto de la entidad y aun así no se cumpla la filosofía que inspiró al constituyente. En esos casos, habrá de verificarse si el contrato encierra una relación sinalagmática que deja de lado la finalidad benéfica que se supone tienen estos contratos. Así pues, si el contrato representa una operación económica para establecer un equilibrio entre los sacrificios y beneficios de cada parte, habrá de entenderse que la donación perdió su razón de ser, por lo que el contrato debe ser excluido del régimen de fomento. En todo caso, habrá de auscultarse, conforme la finalidad que inspiró la exclusión, si a través del contrato se eludió alguna disposición que gobierne la contratación estatal, por lo que deberá prestársele especial atención a si el contrato se empleó para que la entidad adquiriera subrepticiamente algún

bien, obra o servicio por fuera de su régimen original de contratación, de ser así el contrato deberá ceñirse a ese régimen pero nunca al de fomento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, exp. 2319, C. P. Édgar González López; Corte Constitucional, sentencia C-449 del 9 de julio de 1992, exp. D-033, M. P. Alejandro Martínez Caballero y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, exp. 1710, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. CONTRATO DE FOMENTO – Se excluye cuando la ejecución está a cargo de un particular [E]xcluye todo proyecto que la entidad, bajo su dirección e instrucciones, le encargue al particular su ejecución. Por ende, en este supuesto la entidad transfiere recursos ya no para apoyar la gestión de fomento que el particular desarrolla de forma autónoma, sino que la entidad contrata para que se desarrolle una labor –bien puede ser benéfica– pero bajo sus directrices. En consecuencia, la exclusión se da cuando la entidad ejecuta –que no apoya– una actividad a través del particular y este pierde autonomía pues debe seguir las instrucciones de quien aporta el dinero, por lo que en ese marco es posible que se presente un intercambio de bienes y servicios. EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE FOMENTO / CONTRATO DE FOMENTO - Los aportes estatales solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el

objeto benéfico que el particular desarrolla Con fundamento en las dos exclusiones en cita se comprende porque el artículo 355 superior emplea el verbo impulsar para referirse a los programas y actividades, pues los aportes estatales solo pueden apoyar, favorecer, alentar o patrocinar el objeto benéfico que el particular desarrolla. El artículo deja claro que la entidad estatal entrega unos fondos para que el particular pueda adelantar sus programas benéficos. […] De esta forma, los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y los que tengan por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden a la contratación ordinaria propias de las entidades, por ello se excluyeron de este régimen exceptuado para que se celebren de conformidad con la Ley 80 de 1993, o bien con las disposiciones especiales que resulten aplicables. En conclusión, los contratos del artículo 355 se previeron para entregar recursos y continuar con el fomento de programas y actividades de interés público desarrolladas por particulares. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, exp. 1626, C. P. Gloria Duque Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO

355 CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Regulación normativa / FORMAS DE ASOCIACIÓN – Asociación entre lo público y lo privado El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite la celebración de unos convenios de asociación […]. […] La disposición en cita desarrolló dos posibilidades de asociación entre lo público y lo privado: la primera, deferida a la celebración de

convenios de asociación y, la segunda, a la constitución de fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96

CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Requisitos

[E]l artículo 96 de la Ley 489 de 1998 previó el convenio de asociación bajo los siguientes requisitos: (i) cualquier entidad estatal puede celebrar el convenio con personas jurídicas particulares; (ii) el convenio debe seguir los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política; (iii) la finalidad del convenio debe ser el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la entidad estatal; (iv) el convenio debe establecer con toda precisión su objeto, término de duración, obligaciones de las partes, los aportes que cada uno debe hacer y la forma en que coordinaran sus esfuerzos, y (v) el convenio debe celebrarse conforme al artículo 355 superior. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – No traslada funciones administrativas [E]s preciso advertir que a través del convenio de asociación no se pretende trasladar el ejercicio de funciones administrativas, pues de ello se ocupan los convenios previstos en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998. Además, el título del artículo 96 ibídem indica que el convenio es “para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares”, por tanto, se entiende que la autoridad mantiene el control de la actividad, solo que se asocia con un particular para desarrollarla.

CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Presupuestos / CONVENIO DE ASOCIACIÓN –

Debe respetar los principios de la función administrativa CONVENIO DE ASOCIACIÓN – El objeto social del particular debe tener relación con la actividad que se desarrolla [L]a Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar. En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos. De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Finalidad / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Debe determinar los aportes y obligaciones de cada parte / APORTES EN EL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Requisitos El convenio fue previsto para permitir la participación efectiva de las entidades y los particulares en “el desarrollo conjunto de actividades” que se vinculen con un fin o función estatal. De esta forma, se exige que el convenio determine con

precisión los aportes y las obligaciones de cada parte, así como la forma de coordinación entre ambas. Entonces, la exigencia legal de pactar estos aspectos permite comprender que la participación debe estar acompañada de la entrega de aportes por cada uno de los interesados, vale resaltar que el aporte del privado se enmarcaría dentro de las obligaciones que le son propias en virtud de su función social. […] [L]as partes deben conjuntamente desarrollar las actividades establecidas en el convenio. De ahí que sea indispensable concebir los mecanismos de coordinación, los que solo se explican desde la necesidad de adelantar simultánea o sucesivamente tareas para alcanzar la finalidad propuesta. Dichos requisitos dan lugar a concluir que el convenio solo puede comprender las actividades relacionadas con el fin o la función y ello excluye la posibilidad de que exista un intercambio de bienes y servicios entre las partes asociadas. En efecto, el convenio de asociación se celebra para obtener la realización de fines comunes y por ello cada participante asume una parte de lo necesario para alcanzar el propósito colectivo planteado. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – No es un contrato conmutativo [E]stos convenios no suponen una relación conmutativa, ya que la entrega del aporte o el cumplimiento de alguna obligación no podría considerarse equivalente a lo hecho por la otra parte, pues todo se hace en virtud de una finalidad común y ello impide que se configure esa correspondencia. Asimismo, si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo

que desdeciría la ejecución conjunta. En conclusión, los convenios del artículo 96 se previeron para que las entidades pudieran ejecutar actividades relacionadas con sus cometidos y funciones en asocio con particulares que estuvieren dispuestos a aportarles para alcanzar ese propósito. CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Diferencia y similitudes con contrato de fomento En cuanto a las autoridades habilitadas para celebrarlo. Los contratos pueden ser celebrados por algunas autoridades de la Rama Ejecutiva […]. Por su parte, los convenios pueden ser celebrados por casi toda entidad estatal […]. En consecuencia, los contratos tienen un campo más reducido en comparación con los convenios. En cuanto a los particulares que pueden intervenir en su celebración. Los contratos pueden ser celebrados por entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Los convenios pueden ser celebrados por cualquier persona jurídica particular, esto es, con o sin ánimo de lucro. En cuanto al objeto que se debe pactar. Los contratos se celebran para que la entidad estatal impulse programas y actividades de interés público desarrollados por el particular. Los convenios se celebran para ejecutar actividades estatales en conjunto con particulares. Por tanto, en el primero la colaboración se brinda a las actividades del particular y en el segundo se hace en favor de las actividades de la entidad estatal. En cuanto al objeto social del particular. En los contratos el objeto social del particular debe estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo de la entidad que aporte el dinero. En los convenios el objeto social del particular debe estar relacionado con la actividad estatal que se pretenda desarrollar, entiéndase con los fines y funciones asignadas en la ley. En cuanto a los aportes estatales que se pueden hacer. Los contratos solo permiten que la entidad entregue dinero

para impulsar los programas y actividades. Los convenios permiten aportes en dinero o en especie para la ejecución en conjunto de las actividades. En cuanto a los aportes que deben efectuar los particulares. Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado. En cuanto a la participación estatal en la ejecución. Los contratos solo permiten que la entidad entregue los recursos y vigile la ejecución a través de un interventor. Los convenios demandan la participación de la entidad en la ejecución de la