CE-23001-23-33-000-2015-00217-02(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA EN INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA - Procedente cuando se verifica el cumplimiento de la orden de tutela [L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se inaplicara la sanción impuesta por desacato, toda vez que, reactivó los servicios médicos a favor del [actor], calificó la ficha médica diligenciada por el actor, ordenó la realización de un nuevo examen y le solicitó al establecimiento de sanidad militar de Montería, que realizara las valoraciones ordenadas, todo, con el fin de convocar a la Junta Médico Laboral. Lo anterior, da cuenta que la Dirección de Sanidad realizó las actuaciones tendientes a cumplir con el fallo de tutela. Ahora, si bien falta que la Dirección de Sanidad convoque a la Junta Médico Laboral para determinar el estado de salud psicofísico del [actor], lo cierto es que ha realizado los trámites necesarios para cumplir. La demora en convocar la mencionada junta, se debe a trámites administrativos de cumplimiento de requisitos necesarios para la realización de la misma, como los exámenes y chequeos por parte del accionante. Por lo anterior, la Sala encuentra que la inaplicación de la sanción es procedente, en vista de que la Dirección de Sanidad cumplió con la orden de tutela. Se insiste: la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó las actuaciones necesarias para convocar a la Junta Médico Laboral, toda vez que calificó la ficha médica diligenciada por el demandante ordenó la realización de un nuevo examen y

solicitó al establecimiento de sanidad correspondiente que realizara dicho examen. Con todo, cabe advertir a esa dependencia que, una vez el demandante se realice el examen ordenado por el médico que calificó la ficha médica, deberá programar la Junta Médico Laboral que determinará el estado psicofísico del accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00217-02(AC)A

Actor: HÉCTOR EMILIO ZAPATA MORALES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE INAPLICACIÓN DE SANCIÓN POR DESACATO La Sala decide sobre la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta al jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Héctor Emilio Zapata Morales interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional – Jefatura de Medicina Laboral, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, al mínimo vital y al

trabajo, toda vez que no le habían realizado los exámenes de retiro ni se había convocado a la Junta Médico Laboral, para definir su situación psicofísica, a lo que agregó que los servicios médicos fueron suspendidos. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 15 de julio de 2013, tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Zapata Morales y ordenó al representante legal del Ejército Nacional, al jefe de Medicina Laboral y al director de la Dirección de Sanidad de la misma institución que procediera a: (i) realizar los exámenes de retiro; (ii) convocar a la Junta Médico Laboral y (iii) reactivar de manera integral los servicios de salud. La anterior providencia no fue impugnada.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El señor Héctor Emilio Zapata Morales presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 15 de julio de 2016. En concreto, alegó que no le habían prestado la atención médica requerida y que no se había convocado a la Junta Médico Laboral.

El Tribunal Administrativo del Cesar, en auto de 11 de julio de 20161, declaró el incumplimiento de las órdenes de tutela y, en consecuencia, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. A juicio de esa corporación, el referido funcionario no demostró el cumplimiento de la orden de tutela y tampoco justificó la omisión.

Con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, esta Sección, en proveído de 3 de agosto de 2016, confirmó la sanción impuesta por desacato, toda vez que el jefe de Medicina Laboral del Ejército Nacional ni el director de sanidad del Ejército Nacional, no realizó las actuaciones necesarias para cumplir la orden de amparo: realizar los exámenes médicos de retiro al señor Zapata Morales y convocar a la Junta Médico Laboral.

3. De la solicitud de revocatoria de la sanción por desacato La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en escrito del 3 de noviembre de 2016, solicitó la revocatoria de la sanción por desacato, pues, según dice: (i) el actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y (ii) la ficha médica diligenciada por el actor fue calificada por un médico que ordenó la valoración por Dermatología, por lo que, una vez el señor Héctor Emilio Zapata Morales se acerque a un establecimiento de sanidad y se realice el examen ordenado, la Dirección de Sanidad podrá convocar a la Junta Médico Laboral.

Asimismo, adujo que existe nulidad por indebida notificación en tanto las notificaciones de las actuaciones del proceso estaban dirigidas a quien ya no funge como director de sanidad del Ejército Nacional. 1 Folios 35 a 39.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir en grado de consulta de sanción por desacato.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20032 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 2 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no.

Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20153 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez

debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior,

sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Procedencia de la solicitud de inaplicación de la sanción Para resolver la solicitud presentada por el director de sanidad del Ejército Nacional, la Sala se referirá a la procedencia de la inaplicación de la sanciones por desacato. Seguidamente, adoptará la decisión que corresponda.

La Sala inicia por decir que las órdenes que profiere el juez de tutela, como medidas tendientes a proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados, son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato: el mecanismo de incumplimiento4 y el desacato5. Cuando se ejerce el mecanismo de cumplimiento, el juez debe determinar si el destinatario de la orden cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho violado o eliminar las causas de la amenaza. Por su parte, el desacato, busca definir la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

La sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo y, en todo caso, tiene como objetivo que se acate la orden impuesta mediante fallo de tutela, con el único propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del interesado. En los mismos términos, la Corte Constitucional explicó que «el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de 4 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 5 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se

hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas»6. Específicamente, frente a la posibilidad de evitar la sanción por desacato o que no se haga efectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T - 421 de 2003, sostuvo: “(…) la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (Negrillas fuera del texto)”. La misma Corporación en Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el

desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. El Consejo de Estado, a su turno, en sentencia de tutela del 19 de mayo de 20168,

explicó: “En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las ordenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–. Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación9. 6 Sentencia T-1113 de 2005. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva 8 Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico10. (Resalta la Sala)” Igualmente, esta Sala acogió la anterior posición en auto de 24 de noviembre de

201611, al levantar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad a la resolución del desacato y al grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se constató que había dado cumplimiento a la sentencia de tutela, que en su momento, era renuente. A partir de lo anterior, se concluye que, a pesar de haberse sancionado por desacato, el encargado de cumplir la orden de tutela puede evitar que la sanción se haga efectiva si demuestra que cumplió cabalmente las órdenes de tutela. En otras palabras, si se comprueba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, habrá lugar a inaplicar la sanción. En ese caso, corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la sanción para que terminen el procedimiento.

4. Caso concreto En el sub lite, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se inaplicara la sanción impuesta por desacato, toda vez que, reactivó los servicios médicos a favor del señor Zapata Morales12, calificó la ficha médica diligenciada por el actor, ordenó la realización de un nuevo examen13 y le solicitó al establecimiento de sanidad militar de Montería, que realizara las valoraciones ordenadas14, todo, con el fin de convocar a la Junta Médico Laboral.

Lo anterior, da cuenta que la Dirección de Sanidad realizó las actuaciones tendientes a cumplir con el fallo de tutela.

Ahora, si bien falta que la Dirección de Sanidad convoque a la Junta Médico Laboral para determinar el estado de salud psicofísico de Héctor Emilio Zapata Morales, lo cierto es que ha realizado los trámites necesarios para cumplir. La demora en convocar la mencionada junta, se debe a trámites administrativos de 9 Cfr. Sección Primera, C. P. María Elizabeth García González, 24 de septiembre de 2015, exp. No. 11001-03-15-000-2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de febrero de 2014, exp. No. 25000-23-42-000-2013-06071-01(AC). 10 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T010 de 2012. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente Nº. 25000-23-41-000-2016-00970-01. 12 Folio 74. 13 Folios 80 a 81. 14 Folios 82 a 108. cumplimiento de requisitos necesarios para la realización de la misma, como los exámenes y chequeos por parte del accionante. Por lo anterior, la Sala encuentra que la inaplicación de la sanción es procedente, en vista de que la Dirección de Sanidad cumplió con la orden de tutela. Se insiste: la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó las actuaciones necesarias para convocar a la Junta Médico Laboral, toda vez que calificó la ficha médica diligenciada por el demandante ordenó la realización de un nuevo examen y

solicitó al establecimiento de sanidad correspondiente que realizara dicho examen. Con todo, cabe advertir a esa dependencia que, una vez el demandante se realice el examen ordenado por el médico que calificó la ficha médica, deberá programar la Junta Médico Laboral que determinará el estado psicofísico del accionante. Ahora bien, la Dirección de Sanidad alegó la existencia de una nulidad por indebida notificación personal, pues, según dijo, las notificaciones en el trámite incidental no estaban dirigidas a Luis Hernando Sandoval Pinzón y a Germán López Guerrero, quienes tiene el cargo de jefe de Medicina Laboral y de director de Sanidad, respectivamente, sino que estaban dirigidas a Francisco Javier Velásquez y Carlos Arturo Franco Corredor, quienes en su momento, fueron el director de la Dirección de sanidad y jefe de Medicina Laboral de la mencionada dependencia. Pero la Sala encuentra que la sanción estaba dirigida al director de sanidad del Ejército Nacional que ocupaba dicho cargo para el momento en que se decidió sobre la sanción, por lo que no hubo la indebida notificación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE: Primero: LEVANTAR la sanción por desacato impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional y al jefe de Medicina Laboral en el curso del incidente de desacato promovido en la presente acción de tutela.

Segundo: Notificar por el medio más expedito, a las partes del proceso de tutela.

Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero