CE-23001-23-33-000-2016-00203-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [A]nte la existencia de un proceso en curso en contra del Acuerdo 524 de 2014, que sustentó la convocatoria al concurso de méritos del Departamento Administrativo para la Prosperidad, como bien lo sostuvo el a quo la acción de tutela resultaría improcedente, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591, en tanto existe otra vía judicial, que se encuentra en curso, en la que se pueden analizar los argumentos alegados en la acción de tutela. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional, así no se hayan agotado o estén en curso los medios ordinarios de defensa de los derechos fundamentales procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, (…). Cabe resaltar que la actora manifestó ocupar un cargo en provisionalidad, pero no acreditó tal circunstancia. Así las cosas, no puede predicarse perjuicio irremediable para quien desempeña un cargo en provisionalidad, salvo que se encuentre acreditada alguna circunstancia particular que le otorgue el derecho a una estabilidad laboral reforzada, (…). Al no haberse demostrado el perjuicio irremediable alegado, la acción de tutela deviene en improcedente, en tanto no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, al existir otro medio de defensa judicial para el reconocimiento de los derechos que se dice vulnerados con el acto de convocatoria al concurso de méritos del Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social. Bajo las consideraciones expuestas la Sala dispondrá confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al requisito de subsidiariedad, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, así se hayan agotado o estén en curso los medios ordinarios, siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-348 de 24 de julio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes M. y consultar: Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2016.

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00203-01(AC)

Actor: NAYIBE LUCIA GHISAY MARTÍNEZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL PARA EL SERVICIO CIVIL Y

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por la señora Nayibe Lucía Ghisays Martínez en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, por medio del cual se declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que existen otros medios de defensa judicial para hacer efectivos los derechos reclamados.

I. Hechos relevantes Para la actora los hechos relevantes de la controversia son los siguientes: 1.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar la convocatoria para proveer los empleos

vacantes y que pertenecen al régimen de carrera administrativa de la planta global de la entidad. 2.- La Comisión Nacional del Servicio Civil desarrolló la etapa de planeación de la convocatoria para adelantar el concurso abierto de méritos. 3.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social profirió la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014 “por la cual se adopta el Manual Específico de funciones y competencias laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones”. 4.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no publicó en el Diario Oficial la Resolución 1602 de 2014, no obstante su carácter de acto general, ni tampoco demostró la ocurrencia de una situación constitutiva de fuerza mayor que lo eximiera de dicha responsabilidad, Por ende, la resolución no era obligatoria y no podía ser tenida en cuenta por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la

convocatoria al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de carrera. 5.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo, aprobó la convocatoria para proveer los cargos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del DPS y profirió el Acuerdo 524 de 13 de agosto de 2014, “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social , Convocatoria Nº 320 de 2014 – DPS” publicado el 27 de agosto de 2014 en la página web www.cnsc.gov.co, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. 6.- El Sindicato de Trabajadores del Sector de la Inclusión social -SINTRASOCIAL, como persona jurídica y movimiento social, interpuso acción de simple nulidad, la cual fue admitida el 28 de mayo de 2015 con radicación Nº 11001032500020140124900, proceso dentro del cual se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 7.- El 29 de febrero de 2016 el despacho sustanciador remitió el expediente al Despacho de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez para que se estudiara la posible acumulación y el 3 de marzo de 2016 el expediente pasó al despacho de la referida magistrada para decidir la acumulación al proceso radicado 11001032500020140125000, actor Julián Alberto Rocha. I.2. Pretensiones

La accionante solicitó:

“De manera atenta solicito a esta honorable magistratura la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la carrera administrativa, derecho al mérito, acceso a la justicia. De conformidad con lo expuesto, sírvase Honorable Magistrado ordenar la suspensión del concurso de méritos convocatoria 320 de 2014 el Acuerdo 524 de 2014, de manera transitoria hasta que se resuelvan las demandas de simple nulidad adelantadas en el Consejo de Estado, evitando la configuración de un perjuicio irremediable”. I.3. Respuesta a la tutela El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contestó la tutela en memorial allegado al folio 20 del expediente; señaló que del escrito de tutela se colige que la acción va dirigida a suspender los efectos del Acuerdo 524 de 2014, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se convocó al concurso abierto de méritos para proveer las vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria 320 de 2014 DPS. Añadió que el Acuerdo 524 de 2014, responde a la categoría de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad está reservado a la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad regulado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y de considerar la accionante la lesión de un derecho subjetivo, podrá pretender la nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 de la citada ley. Precisó que la Corte Constitucional ha reiterado la improcedencia de la acción de

tutela respecto de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, en particular aquellos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos en razón del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y por existir otras vías procesales para verificar su legalidad1 Adujo que al no existir la evidencia de la vulneración requerida, pues para ello se necesita de un análisis y un estudio detenido de la Resolución 1602 de 2014 y de los antecedentes administrativos que le dieron origen, en todo caso, la decisión corresponde al juez competente; además, frente a este tema no hay certeza sobre si la Resolución 1602 de 2014 debía ser publicada en el Diario Oficial y, en todo caso, la actora contaba con los medios judiciales ordinarios para atacar el Acuerdo 524 de 2014, directamente. Señaló, respecto del perjuicio irremediable, que en tratándose de la provisión de cargos públicos la Corte Constitucional2 ha sostenido que corresponde al afectado demostrar la ocurrencia del mismo, evento en el cual el juez puede conceder la protección transitoria a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto. Anotó que como en el presente caso el mecanismo judicial ordinario es eficaz e idóneo, en tanto la señora Nayibe Lucía Ghisays Martínez cuenta con la 1 Ver sentencias T-1073 de 2007, T-045 de 2011 y T-090 de 2013. 2 Ver sentencia T-090 de 2013. posibilidad de ejercer los medios de control y los recursos ante la jurisdicción

contencioso administrativa, que pueden estar acompañados de la solicitud de suspensión provisional o coadyuvar las acciones existentes promovidas en contra del Acuerdo 524 de 2014 y tampoco probó la existencia del perjuicio irremediable, limitándose a afirmar que el concurso es ilegal sin argumentación que pruebe la existencia del perjuicio, lo cierto es que no se acreditó la afectación o lesión de los derechos fundamentales invocados en el caso concreto. Concluyó, en estos términos, que la acción de tutela resulta improcedente. II.- El fallo de tutela impugnado. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, declaró improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las siguientes consideraciones: “En el caso sub examine se interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, para que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, acceso a la administración de justicia, los derechos al mérito, y como consecuencia de ello se ordene a las accionadas a suspender de manera transitoria el concurso de méritos convocatoria 320 de 2014 – Acuerdo 524 de 2014, por haber cumplido con el requisito de publicidad de la resolución No. 1602 de 1º de julio de 2014, a través de la cual se fijó el Manual Específico de funciones del Concurso Abierto de Méritos. Dentro del presente proceso se encuentra acreditado que la señora Nayibe Ghisays Martínez ocupa actualmente el cargo en provisionalidad de Secretario Ejecutivo Grado 16 en la Planta de Personal del Departamento Administrativo para la

Prosperidad Social3 y que el empleo fue reportado a la oferta pública de empleos de carrera en el marco de la convocatoria 320 de 20144. Que la Resolución 1602 del 01 de julio de 2014, por medio de la cual se fija el Manual Específico de Funciones del Concurso Abierto de Méritos, fue publicada el 28 de agosto de 2014 en el home de www.dps.gov.co 5 Que el trámite de selección de la convocatoria Nº 320 de 2014, se encuentra pendiente de publicación de la “lista de elegibles” (folio 2). Que existe proceso en curso en el Consejo de Estado radicado bajo el número 11001032500020140124900 (4044-2014), presentado por el Sindicato de Trabajadores del Sector de la Inclusión Social – SINTRASOCIAL, el cual fue 3 Folio 107 –constancia DPS. 4 Ver folio 107. 5 Ver folios del 62 al 65 admitido el 28 de mayo de 2015, y se dio traslado a la parte demandada por cinco días de la solicitud de suspensión provisional, el cual a la fecha no ha sido resuelto. Entonces, se tiene que ante el Consejo de Estado se tramita proceso de simple nulidad contra el Acuerdo 524 de 2014, expedido por la Comisión nacional del Servicio Civil -CNSC-, a través del cual se convoca concurso para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a través de la convocatoria 320 de 2014, es decir, existe acción ordinaria contra el mismo acto cuya suspensión se persigue a través de este procedimiento constitucional.

(…) En tal sentido la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es factible la intervención de la jurisdicción constitucional en el ámbito propio de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas circunstancias especiales que hacen procedente el amparo. (…) Así las cosas, cabe decir que en el caso bajo estudio la presente acción es improcedente en virtud del artículo 6º del Decreto 2591, es decir, existe otra vía judicial idónea para rebatir todos los argumentos alegados en la presente acción, ya que el actor contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para ejercer los medios de control pertinentes, dentro de la cual incluso podía solicitar la nulidad del acto administrativo y la suspensión del mismo, como efectivamente lo hizo en proceso de nulidad que cursa actualmente ante el Consejo de Estado. No obstante, la jurisprudencia ha decantado reiteradamente que para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio existiendo otros medios judiciales, se debe acreditar la inminencia del supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad del amparo a través de la acción de tutela, que permita acudir a ella con prelación a los recursos de defensa ordinarios que para el efecto ha establecido el legislador, sin embargo, en el caso concreto no se logra demostrar el padecimiento de un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional tener por superado el requisito de subsidiariedad que exige la acción de tutela para que proceda el análisis de fondo sobre la

supuesta vulneración originada por un acto administrativo, pues la accionante no especifica la afectación de sus derechos fundamentales pues solo se limita en señalar que si la lista de elegibles del concurso de mérito es publicada en el mes de junio de 2016 se configuraría un perjuicio irremediable, sin embargo no se demuestra la certeza de la urgencia, ya que no hay prueba siquiera sumaria de que la lista de elegibles será publicada en el mes de junio o julio de este año (…).”

III. La impugnación En memorial radicado en tiempo la señora Nayibe Lucía Ghisays Martínez impugnó la decisión contenida en el fallo de tutela de 21 de junio de 2016, en el cual señaló como motivos de inconformidad los siguientes: 1.- En relación con la improcedencia de la tutela por existir otros mecanismos de defensa judicial, señaló que, en efecto, la Resolución 1602 de 2014 y los actos administrativos que de ella se desprendieron se encuentran demandados ante el Consejo de Estado, pero el problema radica en que la Alta Corporación tardaría mucho en dictar sentencia definitiva dentro de las demandas presentadas y a las que se hace referencia en la tutela y en la contestación a la misma por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, máxime si se han negado o llegaren a negarse las solicitudes de suspensión provisional.

Para la accionante el cuestionamiento entonces gira en establecer qué tan eficiente es la nulidad como medio de control para la protección de los derechos fundamentales invocados en la tutela, teniendo en cuenta que el concurso se encuentra próximo a publicar la lista de elegibles y en firme la misma, quienes lo

ganen, tendrían derechos adquiridos en un concurso cuestionado que nació viciado de nulidad por falta de ser publicada la Resolución 1602 de 2014. Añadió que si bien la tutela es un mecanismo subsidiario, también lo es que la norma contempla su procedencia de manera transitoria hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el fondo de la demanda de nulidad y en la etapa en que se encuentra el concurso es procedente su suspensión, antes de que se publique la lista de elegibles, a fin de evitar un perjuicio irremediable al dar trámite a un concurso cuestionado y ante la amenaza de quedar desvinculada del servicio. 2.- Frente a la falta de inmediatez en la interposición de la acción de amparo, la actora señaló que este principio constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia T-037 de 2013, ha señalado que la solicitud de amparo es procedente cuando ha trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la afectación alegada y la presentación de la acción, razón por la cual deben ser analizadas las condiciones específicas del caso concreto, y se torna menos estricto cuando la vulneración de los derechos fundamentales permanece en el tiempo. 3.- También la actora anotó en cuanto a la existencia del perjuicio irremediable, que como el concurso se encuentra próximo a culminar, ella se vería afectada al dejar su cargo por un concurso que no se ajustó a los parámetros legales. Añadió que el DAPS, desconoció el principio de publicidad toda vez que la Resolución

1602 de 1º de julio de 2014, no fue publicado en el Diario Oficial, lo cual no solo desconoce el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en tanto el acto de contenido general, si no se publica, no produce efectos respecto de terceros.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La señora Nayibe Lucía Ghisays Martínez impugnó la decisión contenida en el fallo de tutela de 21 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, con el objeto de que se conceda el amparo solicitado, por estimar que la tutela si es procedente en tanto así existan otros mecanismos de defensa judicial, el hecho de que no se suspenda el concurso de méritos implica que quienes no accedan a los cargos por dicho mecanismo, quedaran desvinculados del servicio, a pesar de que se encuentran en curso varias demandas en su contra que aún no han sido resueltas. 1.- Problema jurídico En el presente caso, la señora Nayibe Lucía Ghisays Martínez, promovió acción de tutela en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar que el concurso convocado

para proveer los cargos de carrera de la entidad es ilegal, y al proveer los empleos en propiedad, se le causaría un perjuicio irremediable si éste culmina, porque su cargo, desempeñado en provisionalidad, sería ocupado por quien quede en la lista de elegibles y, además, porque la Resolución 1602 de 2014, que reglamenta las

funciones de los servidores de la entidad no fue publicada. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como un instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Bajo estas breves consideraciones procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, para lo cual considera pertinente pronunciarse de manera previa sobre i) la observancia de los requisitos generales de procedencia de la tutela, para luego analizar, ii) el caso concreto. i) Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Subsidiariedad e inmediatez. En primer término, la Sala analizará si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, a efectos de determinar si es viable el estudio de fondo del problema jurídico planteado. Tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional1, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, ello de conformidad con lo

previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, sólo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, en tanto no es un mecanismo alternativo a los medios jurisdiccionales, ni tampoco se previó para desplazar al juez ordinario. Cabe anotar, sin embargo, que la existencia de otro medio de defensa judicial no hace per se improcedente la acción de tutela, pues para el efecto se requiere: i) que el medio alterno sea idóneo para obtener la protección requerida con la urgencia que sea del caso; y, ii) cuando se utilice como mecanismo transitorio lo sea para evitar un perjuicio irremediable. De otra parte, el artículo 86 de la Carta dispone que la acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Fue a partir de esta disposición que la Corte Constitucional desarrolló el principio de inmediatez, según el cual si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio previsto en el ordenamiento jurídico, sí ha establecido que su procedencia está sujeta a un término razonable y proporcionado, contado a partir del momento en que se produce la amenaza o vulneración del derecho. ii) El caso concreto La Sala encuentra en este caso satisfecho el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la acción de tutela se radicó el 9 de junio de 2016 y que la actora pretende se suspenda el concurso de méritos para proveer las vacantes en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en tanto es respecto de la

provisión de los cargos de carrera que deriva el perjuicio irremediable. En el presente caso la accionante estima que las entidades demandadas desconocieron el debido proceso al no haber publicado la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014 y expedir el Acuerdo 524 de 2014 que convocó al concurso de méritos para proveer los cargos vacantes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social de acuerdo con los lineamientos fijados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Procede la Sala, previo análisis de las pruebas allegadas al proceso, a verificar el presupuesto de procedencia de la tutela relacionado con la subsidiariedad. De las pruebas allegadas al proceso se tiene establecido: - Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS, realizó la convocatoria a concurso de méritos 320 de 2014 – Acuerdo 524 de 2014, con fundamento en la Resolución 1602 de 1º de julio de 2014, que fijó el Manual Específico de funciones del concurso abierto de méritos, publicada en la página web de la entidad el 28 de agosto de 20146. - Que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado el proceso de nulidad en contra del acto de convocatoria al concurso de méritos, radicado bajo el número 11001032500020140124900 (4044-2014), promovido por el Sindicato de Trabajadores del Sector de la Inclusión Social –SINTRASOCIAL -, proceso que fue admitido el 28 de mayo de 2015 y en el que fue negada la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, Acuerdo 524 de 2014, 6 Ver folios 62 y siguientes cuaderno de tutela.

mediante providencia de 8 de agosto de 2016, con ponencia de la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez7. Bajo estos supuestos fácticos procede analizar el requisito de subsidiariedad, esto es, si existiendo en curso una pretensión de nulidad para cuestionar el concurso de méritos, la actora podía acudir a la acción de tutela. Ahora bien, como lo ha señalado la Corte Constitucional8 “cuando el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales (…)”. Así las cosas, ante la existencia de un proceso en curso en contra del Acuerdo 524 de 2014, que sustentó la convocatoria al concurso de méritos del Departamento Administrativo para la Prosperidad, como bien lo sostuvo el a quo la acción de tutela resultaría improcedente, en los términos del artículo 6º del Decreto 2591,9 en tanto existe otra vía judicial, que se encuentra en curso, en la que se pueden analizar los argumentos alegados en la acción de tutela. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional10, así no se hayan agotado o estén en curso los medios ordinarios de defensa de los derechos fundamentales procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, concepto que ha sido precisado por la misma Corte Constitucional, en los siguientes términos: “(...) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u

omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. (...) la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SUBSECCIÓN B,

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.:11001-03-25-000-2014-01249-00, Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DEL SECTOR DE LA INCLUSIÓN SOCIAL “SINTRASOCIAL”. 8 Ver sentencia T-113 de 2013 de la Corte Constitucional. 99 Artículo 6º- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

10 Ver Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.

aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” En el presente caso la actora hace consistir el perjuicio irremediable en que de ocuparse los cargos vacantes con la lista de elegibles, ella se vería avocada a ser desvinculada del servicio, situación que indudablemente produce una afectación a la actora. Sin embargo, cabe resaltar que no se trata de un derecho, sino de una mera expectativa pues una vez se convocó al concurso de méritos sólo podría acceder al empleo en propiedad, siempre y cuando obtuviera el primer lugar en la lista de elegibles11. Por otra parte, aunque la actora alega estar en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, porque podría ser desvinculada del DPS a raíz de quienes participen y ganen “un concurso ilegal sin el lleno de los requisitos”, debe afirmarse que no existe en el expediente medio de convicción que así lo determine. Si bien la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, ello significa que quien alega la vulneración de algún derecho fundamental debe cumplir con una carga mínima de probar su afirmación, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Cabe resaltar que la actora manifestó ocupar un cargo en provisionalidad, pero no acreditó tal circunstancia. Así las cosas, no puede predicarse perjuicio irremediable para quien desempeña un cargo en provisionalidad, salvo que se encuentre acreditada alguna circunstancia particular que le otorgue el derecho a una estabilidad laboral reforzada, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014:

“3.4. En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 201112, esta 11 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta de esta Corporación en proceso radicado 1100103150002016024500, con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia de 3 de octubre de 2016. 12 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión correspondió a la Corte, entre otros asuntos, resolver dos interrogantes: i) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso de quienes estaban en una situación de especial protección constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad, pese a su condición especial que obligaba a que se les brindara un trato preferente, cuando era posible desvincular a otros Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos