CE-23001-23-33-000-2016-00545-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

EXPEDICIÓN DE CONCEPTOS MÉDICOS / CONVOCATORIA DE JUNTA

MÉDICO LABORAL

[L]a sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a (…) parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 12 de diciembre de 2016, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela otorgando los conceptos médicos que requiere la señora [F.E.C.E.], para que sea convocada la Junta Médica Laboral respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00545-01(AC)A

Actor: FLOR ESTELA CORONEL ESTRADA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de

31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, que resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Flor Estela Coronel Estrada, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 12 de diciembre de 2016, por esa corporación judicial. ANTECEDENTES La señora Flor Estela Coronel Estrada, actuando en nombre propio, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y seguridad 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 21 de marzo de 2016. social, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se expidan la autorizaciones correspondiente para que le sean realizados los conceptos médicos de Ortopedia, ATS y demás que se requieran para llevar a cabo la respectiva junta médico laboral de retiro. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Córdoba, quien mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016, resolvió: « […] PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y seguridad social a la señora Flor Estela Coronel Estrada, por las razones expuestas en la motivación.

SEGUNDO: ORDÉNASE como consecuencia de lo anterior, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que proceda en el término perentorio de cuarenta y ocho horas (48) contados a partir de la notificación de la presente decisión a expedir las correspondientes autorizaciones para que la actora

obtenga los conceptos médicos de Ortopedia y ATS y demás que requiera, a fin de se convoque a Junta Médico Laboral de Retiro. En todo caso esta última deberá llevarse a cabo en un término no mayo de 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia. […]». Por intermedio de escrito de fecha 11 de mayo de 2017, la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Córdoba, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 12 de diciembre de 2016. El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de auto de 12 de mayo de 20172, previo a dar apertura al trámite incidental, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que rindiera informe sobre el cumplimiento del referido fallo de tutela. En la medida en que no existió pronunciamiento alguno por la entidad incidentada, el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 22 de mayo de 2017, admitió el incidente de desacato promovido por la señora Flor Estela Coronel Estrada contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó traslado del mismo para que en el término de 2 días a la notificación del referido auto, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden de amparo. 2 Folio 31 a 32 del cuaderno Ibídem. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad, el

Tribunal Administrativo del Córdoba, mediante providencia de 31 de mayo de 2017, resolvió: “(…) PRIMERO: Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, ha incurrido en desacato, en consecuencia sancionar con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dineros que provendrán de su propio peculio, y que deberán ser consignados a la cuenta de ahorros del Banco Popular –CSJ multa y sus rendimientos – CUN 3-0820-000640-8.

SEGUNDO: Exhortar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé cumplimiento a la orden contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2016, proferida por esta Corporación. (…)” Para resolver se, CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. 3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los

derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]». Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem, para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden

impuesta: Díaz. 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] « […] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»6. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido acatamiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo7. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del análisis del caso en concreto. - Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien

verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio. En tal sentido, previo a estudiar si el incidentado incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. Así, en el presente asunto, previo a dar apertura al trámite incidental se vinculó y se adelantó la notificación personal al Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el oficio de 15 de mayo de 2017, enviado a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudasdisana@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, entre otros. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 7 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. Igualmente, una vez se dio apertura a este trámite incidental la autoridad judicial notificó al Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el oficio de 23 de mayo de 2017, enviado a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudasdisana@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, entre otros. Así como también la providencia de 31 de mayo

de 2017, con la que resultó sancionado por desacato le fue notificada de la misma forma. En este orden de ideas, debe precisarse que el derecho al debido proceso del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, no fue vulnerado, en la medida en que aquél fue individualizado desde que se profirió la providencia que abrió este trámite incidental, hasta que se emitió la decisión por la cual fue sancionado, razón por la cual conto con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa del cual no hizo uso. Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel General German López Guerrero, expedir las correspondientes autorizaciones para que la actora obtenga los conceptos médicos de Ortopedia y ATS y demás que requiera, a fin de que se convoque la respectiva Junta Médico Laboral de Retiro. Así, se revisaran las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo de Córdoba, emitió la providencia de 31 de mayo de 2017, en la que sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel General Germán López Guerrero, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 12 de diciembre de 2016. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, el

Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 12 de diciembre de 2016, pese a que fue debidamente notificado del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta. En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 12 de diciembre de 2016, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para

que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela otorgando los conceptos médicos que requiere la señora Flor Estela Coronel Estrada, para que sea convocada la Junta Médica Laboral respectiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE

I. CONFIRMAR el auto consultado de 31 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que sancionó con una multa de dos (2) S.M.L.M.V. al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. CONMINAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel General Germán López Guerrero, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela, esto es, otorgando los conceptos médicos que requiere la señora Flor Estela Coronel Estrada, para que sea convocada la Junta Médica Laboral respectiva.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER