CE-25000-23-25-000-2001-03783-01(735-05)

DERECHO A LA NEGOCIACION COLECTIVA – A este no acceden los empleados públicos / AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES DEL DISTRITO CAPITAL – Al ser empleados públicos, su asignación básica no puede ser objeto de negociación colectiva / RELACION LABORAL Y REGLAMENTARIA – La asignación básica se encuentra predeterminada en ley o reglamento para los empleados públicos Sentenció la Corte que se infringió el artículo 55 de la Constitución porque Bogotá Distrito Capital no promovió la concertación y “no respetó el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones.”. El artículo 55 de la Carta garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y añade que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva. Su relación es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares. Según los elementos de prueba que obran en el expediente los auxiliares de servicios generales IC y IIA tienen el carácter de empleados públicos, luego la determinación de la asignación básica no podía ser objeto de negociación colectiva. NIVELACION SALARIAL EN EL DISTRITO CAPITAL – El empleado debía probar que su asignación básica era inferior a otros con iguales funciones / EMPLEADO PUBLICO DEL DISTRITO CAPITAL – Debe demostrar su desnivelación salarial con anterioridad a la sentencia de la Corte

Constitucional / DERECHO A LA IGUALDAD – Su violación alegada, debe ser demostrada por el empleado del Distrito que demanda Por ello, la cuestión relativa a si se tiene o no derecho a la nivelación salarial en los períodos anteriores al 20 de agosto de 1998, fecha en la cual se produjo la nivelación por efecto de la sentencia de la Corte, debe ser resuelta en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala negará las pretensiones de la demanda porque correspondía a la actora demostrar que se incurrió en violación de sus derechos constitucionales fundamentales, en especial del derecho a la igualdad. La sentencia de la Corte se sustenta, según una lectura conjunta de la misma, en que los auxiliares de servicios generales IC y IIA devengaban una asignación básica inferior a los IIIC, no obstante tener las mismas funciones. Igual argumento emplea la actora en el libelo introductorio. Correspondía a la demandante demostrar en el presente proceso tal supuesto fáctico, que sirvió de base a la sentencia de la Corte; debió, por ejemplo, arrimar al expediente los manuales de funciones que, una vez cotejados, permitieran sustentar la violación del derecho a la igualdad. El hecho de que la Corte haya arribado a la conclusión de que se violaron los derechos constitucionales fundamentales en un momento determinado no es argumento suficiente para considerar que también fueron violados durante todo el período anterior al pronunciamiento del tribunal constitucional mientras el actor permaneció vinculado a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03783-01(0735-05)

Actor: VISITACION MORENO DE LOAIZA

Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE EDUCACION AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por VISITACION

MORENO DE LOAIZA contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE

EDUCACION.

La Demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la administración distrital frente al derecho de petición elevado por la demandante el 15 de agosto de 2000, tendiente al reconocimiento y pago de una diferencia salarial. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, la actora solicitó condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, al pago de los sueldos y demás diferencias salariales a que tiene derecho como Auxiliar de Servicios Generales desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998, valores que ascienden a la suma de $6362.519.oo; al pago de intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades líquidas a las que haya lugar; y al

cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

1. La actora se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales IC desde el 15 de febrero de 1993.

2. El Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital, ha dejado de pagar a los auxiliares de servicios generales IC y IIA, por concepto de salarios, los valores a que tienen derecho por haber desempeñado las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC.

3. Los auxiliares de servicios generales IC y IIA, a través de Sindistritales, presentaron acción de tutela por violación del derecho a la igualdad debido a que venían desempeñando las mismas funciones de los auxiliares de servicios generales IIIC, que devengaban mayor remuneración. Dicha acción fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Consejo de Estado, al decidir la impugnación, revocó el fallo y rechazó por improcedente la acción, bajo el razonamiento de que se interpuso para pedir la protección de derechos de terceros, que son quienes deben ejercitarla, no el sindicato.

4. La Corte Constitucional, al revisar la decisión, resolvió revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, el 2 de diciembre de 1997 y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 22 de enero de 1998, y otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías

IC y IIA en los cargos de aseadoras y celadores. Consideró la Corte Constitucional, al tutelar el derecho a la igualdad, que el Sindicato de Trabajadores del Distrito “Sindistritales”, al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el artículo 372 del C.S.T., estaba legitimado para instaurar la acción.

5. La actora, como Auxiliar de Servicios Generales IC, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dicho cargo y la de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC el 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral segundo de la sentencia T-345 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que amparó el derecho a la igualdad.

6. El sindicato del Distrito Capital, desde 1994, gestionó ante el Concejo de Bogotá la inclusión de partidas para la nivelación de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, de lo cual se dejó constancia en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25, “por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de los empleos de la administración central”. Dicho acuerdo fue objetado por el Alcalde Mayor.

7. El 18 de diciembre de 1995 la administración distrital, representada por el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual la Secretaría de Educación se comprometió a realizar un estudio de nivelación en concordancia con la Constitución y la ley.

8. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de que la Secretaría de Educación contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial, el Concejo de Bogotá, en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997, aforó recursos para revisar la respectiva nivelación, que fueron consignados en las actas números 028 y 033 de la Comisión de Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que en el presupuesto para el año 1999.

9. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1 de septiembre de 1997; la administración distrital, representada por el Alcalde y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual se determinó que la administración realizaría, antes del 15 de octubre de 1997, la nivelación de los trabajadores.

10. La administración distrital, al no darle cumplimiento a las actas de concertación mencionadas, y a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios desde la violación del derecho conculcado, incurrió en violación de normas legales y constitucionales. (Fls. 29 a 45).

Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23,25, 39, 53, 86, 123 y 211. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, 3 y 10. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”,

por sentencia del 29 de julio de 2004, negó las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en la ausencia de medios de prueba que acrediten que la actora desempeñó las mismas funciones de Auxiliar IIIC. Expresó: “(...) “Considera la Sala que para que pudiera accederse a las pretensiones del demandante, esta parte habría tenido que demostrar las circunstancias siguientes: i) Que ejecutaba las mismas labores de los que se desempeñaban en el cargo de Auxiliares IIIC. ii) Que poseía idéntica preparación, porque los empleos se clasifican en categorías, atendiendo tanto las funciones como los requisitos. iii) Que trabajare en iguales condiciones locativas y en los mismos horarios. Aspectos que no probó la parte actora, siendo que le correspondía probar los supuestos de hecho, que conllevaran a la conclusión de que en verdad, existía una desigualdad salarial”.” (Fls. 369 y 381). El recurso La parte demandante impugnó la decisión bajo el argumento de que el a quo incurrió en apreciación errónea al considerar que la Secretaría de Educación estaba obligada solamente a dar cumplimiento a las normas que adoptan el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos, en contravía con lo decidido en la acción de tutela T345 de 1998 y lo determinado por la ley. Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional al ordenar la cesación de la violación del derecho no podía establecer un fecha exacta para cada Auxiliar de Servicios Generales sino que ordenó, en la sentencia, resarcir el perjuicio de los demandantes desde el momento en que se violentó el derecho.

Al desconocer la administración distrital a la demandante el reconocimiento de la diferencia salarial establecida entre las asignaciones hechas a los auxiliares de servicios generales I-C y II-A, en iguales condiciones a los auxiliares grado III-C, violó claras normas legales y derechos patrimoniales subjetivos, no tanto por su condición de derechos adquiridos sino en virtud de que la Carta Política incluyó derechos fundamentales como el trabajo, dentro de una concepción económica y social justa con respeto por los derechos y efectividad del trabajo y su pago oportuno (Fls. 392 a 394). Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si la demandante, VISITACION MORENO DE LOAIZA, tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación a Bogotá Distrito Capital como Auxiliar de Servicios Generales IC hasta la incorporación o nivelación, ocurrida el 20 de agosto de 1998. Para ello deberá decidir si se ajusta a la legalidad el acto presunto por silencio administrativo negativo, generado por la falta de respuesta a la petición del 15 de agosto de 2000. Hechos probados La Corte Constitucional mediante sentencia T-345 de 9 de julio de 1998, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. nivelar salarialmente a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA (Fls. 244 a 256). Dando cumplimiento a lo anterior el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, “Por el cual se suprimen y se crean unos

cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, y la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. expidió la Resolución No.5806 del 20 de agosto de 1998, “Por la cual se incorpora a la planta global de funcionarios administrativos de la Secretaría Distrital a unos funcionarios”, que incorporó a la demandante (Fls. 271 y ss y 275 y ss). Mediante derecho de petición del 15 de agosto de 2000 la actora solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. reconocerle la nivelación salarial desde su vinculación hasta la nivelación ocurrida el 20 de agosto de 1998 (Fls. 2 y ss) La sentencia de tutela de la Corte Constitucional Mediante la sentencia T-345 del 9 de julio de 1998 la Corte Constitucional revocó las sentencias de tutela emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, del 2 de diciembre de 1997, y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccción “A”, del 22 de enero de 1998, que fallaron negativamente la tutela promovida por el Sindicato de Empleados Distritales, SINDISTRITALES, en favor los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA. En la misma sentencia se ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., si no lo había hecho, nivelar salarialmente a los auxiliares mencionados (Fls. 244 y ss). En cumplimiento de lo anterior el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, por el cual ordenó suprimir 1.223 plazas

de auxiliares de servicios generales IC y IIA y crear igual número de plazas del empleo Auxiliar de Servicios Generales IIIC, con una remuneración mayor a la de los empleos anteriormente mencionados (Fl. 271 y ss). Como la sentencia de la Corte Constitucional constituye uno de los fundamentos de la actora para considerar que debe reconocérsele la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación hasta la de la nivelación salarial ocurrida el 20 de agosto de 1998, la Sala se pronunciará al respecto. La sentencia de tutela de la Corte que ordenó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales se sustentó en que Bogotá D.C. quebrantó cuatro normas constitucionales, los artículos 13, 40, 55 y 103. Juzgó la Corte que se violó el artículo 13 de la Constitución porque, según se infiere de lectura conjunta de la sentencia, no obstante tener los auxiliares de servicios generales IC y IIA las mismas funciones y cumplir su trabajo en las mismas condiciones que los auxiliares de servicios generales IIIC, devengaban una asignación básica inferior a la de éstos. El Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 5, dispone que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Como las asignaciones básicas de los auxiliares de servicios generales IC y IIA estaban previstas en actos de carácter general, impersonal y abstracto, la tutela era improcedente 1 . Aseveró la Corte que se violaron los artículos 40 y 103 de la Constitución porque las personas tienen “derecho a la participación en la producción de las normas”

que las afectan y porque “las asociaciones sindicales constituyen mecanismos democráticos de representación”, respectivamente. Los artículos 40 y 103 no consagran tal derecho ni contienen tal afirmación. En efecto: El artículo 40 dice que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala, a continuación, las modalidades a través de las cuales se puede ejercer tal derecho, en ninguna de ellas se consagra el derecho a participar en la producción de las normas que los afectan. La afirmación a la que se refiere la Corte es uno de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de la Constitución, que si bien atañe a la conducta que debe seguir la administración no puede afirmarse que constituya un derecho constitucional fundamental. El artículo 103 consagra los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía. Indica que la ley reglamentará los mismos y dispone que el Estado contribuya a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones sindicales para que constituyan mecanismos democráticos de 1 Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-321 del 10 de agosto de 1993, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, v.gr.: La acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos

administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad” representación, pero no afirma que las asociaciones sindicales constituyan, per se, mecanismos democráticos de representación. Sentenció la Corte que se infringió el artículo 55 de la Constitución porque Bogotá Distrito Capital no promovió la concertación y “no respetó el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con los empleados afectados por sus decisiones.”. El artículo 55 de la Carta garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, salvo las excepciones de ley, y añade que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En nuestra legislación los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva2. Su relación es legal y reglamentaria, esto es, las condiciones de trabajo, entre ellas la asignación básica, se encuentran predeterminadas en ley o reglamento, a diferencia de los trabajadores oficiales y de los trabajadores particulares. Según los elementos de prueba que obran en el expediente los auxiliares de servicios generales IC y IIA tienen el carácter de empleados públicos, luego la determinación de la asignación básica no podía ser objeto de negociación colectiva. No obstante lo indicado, conforme al artículo 241 de la Constitución, desarrollado por los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a la Corte Constitucional revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de

tutela de los derechos constitucionales y lo decidido por ella es de obligatorio cumplimiento como órgano límite en asuntos de tutela, razón por la cual no se desconocerá en este fallo la sentencia de tutela. Análisis del caso La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones. 2 Este planteamiento ha sido defendido con algunos matices por la Corte Constitucional en las sentencias C-377 del 27 de julio de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, por la cual revisó la constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT; y C-201 del 19 de marzo de 2002, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, en la que examinó la constitucionalidad de unas normas del Código Sustantivo del Trabajo. La parte demandante considera que como la Corte Constitucional constató la violación del derecho a la igualdad y, gracias a ello, se produjo la nivelación salarial de la actora, también hacia atrás se incurrió en violación de los derechos constitucionales fundamentales, especialmente del derecho a la igualdad. Toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esto quiere decir que el juicio de tutela se lleva a cabo sobre una realidad determinada, la que corresponde a la acción u omisión de la autoridad pública de que se trate, violatoria de los derechos constitucionales fundamentales. En este orden de ideas, cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia T-345

del 9 de julio de 1998, juzgó la violación de los derechos constitucionales fundamentales en relación con una realidad determinada, la correspondiente al momento de juzgamiento. Por ello, la cuestión relativa a si se tiene o no derecho a la nivelación salarial en los períodos anteriores al 20 de agosto de 1998, fecha en la cual se produjo la nivelación por efecto de la sentencia de la Corte, debe ser resuelta en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala negará las pretensiones de la demanda porque correspondía a la actora demostrar que se incurrió en violación de sus derechos constitucionales fundamentales, en especial del derecho a la igualdad. La sentencia de la Corte se sustenta, según una lectura conjunta de la misma, en que los auxiliares de servicios generales IC y IIA devengaban una asignación básica inferior a los IIIC, no obstante tener las mismas funciones. Igual argumento emplea la actora en el libelo introductorio. Correspondía a la demandante demostrar en el presente proceso tal supuesto fáctico, que sirvió de base a la sentencia de la Corte; debió, por ejemplo, arrimar al expediente los manuales de funciones que, una vez cotejados, permitieran sustentar la violación del derecho a la igualdad. El hecho de que la Corte haya arribado a la conclusión de que se violaron los derechos constitucionales fundamentales en un momento determinado no es argumento suficiente para considerar que también fueron violados durante todo el período anterior al pronunciamiento del tribunal constitucional mientras el actor permaneció vinculado a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. Las entidades varían con cierta frecuencia los manuales de funciones. Es

probable que una de tales variaciones se hubiera producido durante el lapso comprendido entre la vinculación de la actora a la entidad y el 20 de agosto de 1998, fecha de la nivelación, esto es, durante el período reclamado en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con la presunción de legalidad de los actos administrativos corresponde a quien los impugna la carga probatoria orientada a demostrar su invalidez. Como no se cumplió por la actora con tal exigencia la Sala negará las pretensiones de la demanda. De otro lado la demandante indica en los alegatos de conclusión de segunda instancia que el Tribunal no debió aplicar la prescripción de los derechos laborales pues, en su sentir, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir durante el período comprendido entre su ingreso al cargo de Auxiliar de Servicios Generales IC y la nivelación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC, el 20 de agosto de 1998. La Sala desestimará este argumento porque si la actora no tiene derecho a la nivelación salarial antes del 20 de agosto de 1998, conclusión a la que arriba la Sala, resulta inane cualquier análisis sobre la decisión del Tribunal de aplicar la prescripción de los derechos laborales. Esta modalidad de prescripción necesariamente debe valorarse luego de constatar que hay derechos laborales, si estos no han sido reconocidos resulta inocuo su examen. Por lo indicado, se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Reitera así la Sala lo decidido en la sentencia del 3 de marzo de 2005, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, Consejero Ponente

Tarsicio Cáceres Toro, radicado No.25000-23-25-000-2000-06860-01, actor Emilio Sánchez Restrepo, demandado Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 29 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda promovida por VISITACIÓN MORENO DE LOAIZA, identificada con cédula de ciudadanía No.20326.694, contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE