CE-25000-23-26-000-2006-02117-01(42125)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA /

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / VALOR DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL

CONTRATO / AJUSTE DE PRECIO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OBRAS ADICIONALES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA En cuanto al reajuste de precios precisa señalar que el objeto del contrato se acordó que la obra se haría a precios unitarios fijos “sin reajuste” […]. […] [L]as partes modificaron el contrato y dejaron expresa constancia de que las “cantidades y precios unitarios aquí relacionados no implica[ba]n adición en el valor del convenio SOP-C-592-2002” […]. Como se observa, aun cuando el contratista conocía de los efectos económicos producidos por la falta de renuncia, decidió renunciar a ellos y seguir la ejecución contractual en la forma originalmente pactada. […] Por lo expuesto, se impone negar el reconocimiento de los reajustes reclamados. Frente a la mayor cantidad de obra precisa reiterar lo hasta aquí expuesto, en tanto en cada uno de los modificatorios para tal fin se expresó que los precios originales no variarían, sin que se hubiera efectuado salvedad o reserva alguna. Tampoco lo hizo en las demás modificaciones […]. Por lo anterior se impone negar este reconocimiento.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL Esta Corporación es la competente para conocer de la presente controversia, dado que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

[E]n tratándose de reclamaciones por desequilibrio e incumplimiento, así como de la liquidación judicial, la acción contractual, que fue la intentada, es la procedente, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, ver: sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 27 de marzo de 2014, rad. 29214, C. P. Mauricio

Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA / CÓMPUTO

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Respecto de la caducidad de la acción, precisa recodar que el contrato de obra pública […] al estar sometido a la Ley 80 de 1993 y ser de ejecución sucesiva estaba sometido al trámite liquidatorio. Para este tipo de contratos, el artículo 136, numeral 10, literales c y d, establecía que la caducidad de la caducidad dependía de la forma en que se realizara la liquidación. Ahora, en caso de que esta no se produjera, el último de los literales, establecía que vencido el término para liquidar bilateralmente (bien podían ser 4 meses o el establecido por las partes para el efecto) y el término para liquidar unilateralmente (2 meses) se tenían 2 años más para pedir la liquidación judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad en la acción contractual, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO

[L]as copias simples se considerarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del

28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, rad. 2007-01081-00(REV), C. P. Alberto Yepes Barreiro; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / DERECHOS DEL CONTRATISTA / VALOR DEL CONTRATO

ESTATAL / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL

CONTRATO / AJUSTE DE PRECIO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / BUENA FE CONTRACTUAL / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

LA BUENA FE

[E]l contratista firmó tres modificatorios al contrato en los que manifestó que el valor del contrato se mantendría inalterado […]. Tampoco lo hizo cuando se suspendió el contrato y se ordenó su reiniciación […], sino que se limitó a continuar con la ejecución en las condiciones originales pactadas. Ese comportamiento, la Sala lo ha entendido como una verdadera renuncia. En efecto, la Sala ha precisado que ese tipo de acuerdos son válidos siempre (i) que consulten el interés individual del renunciante y (ii) no estén prohibidos (artículo 15 del Código Civil). A lo anterior habría que agregar que (iii) tampoco podrá renunciarse hacia el futuro, en tanto nadie puede renunciar lo que desconoce

(artículo 1522 del Código Civil). Las dos primeras exigencias están dadas en el sub lite, toda vez que se tratan de derechos económicos del contratista que pueden renunciarse sin limitación legal alguna y tampoco se observan vicios que den al traste con su anulación. En cuanto a las renuncias ilimitadas o futuras, debe decirse que para la época de la suscripción de los modificatorios, el contratista conocía de los efectos económicos generados por la falta de ajuste, toda vez que ya habían producido su efecto sobre el contrato; sin embargo, decidió, autónoma y libremente, consignar en ellos que los precios del contrato seguirían inalterados. Ahora, podría decirse que el contratista estimaba que el acuerdo original sobre la renuncia a los ajustes era legal y, por esa razón, se atuvo a firmar los modificatorios en esas condiciones; sin embargo, eso no fue obstáculo para que, una vez finalizada la ejecución del contrato, formulara el reajuste que ocupa en esta oportunidad a la Sala, con todo y que no demandó la nulidad de su renuncia. Ese comportamiento es el que la jurisprudencia de la Sección ha catalogado como contrario a los postulados de la buena fe, los cuales deben informar el contrato. Este tipo de reclamaciones resultan prósperas cuando, previamente, se incluyen en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión […]. En efecto, se ha entendido que se debe reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución. En esa línea, se ha sostenido que las modificaciones que las partes le

incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la reclamación de sobrecostos por una mayor permanencia en la obra, en casos en los cuales el contratista estuvo de acuerdo, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 18080, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 14 de diciembre de 2016, rad. 32109, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 29 de enero de 2016, rad. 28055, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 22 de noviembre de 2001, rad. 13356, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 30 de marzo de

2017, rad. 27378, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ESTUDIO PREVIO PARA OBRA

PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBRAS

ADICIONALES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA Con relación a la entrega tardía de los estudios y diseños […], el contratista en los modificatorios se comprometió a ejecutar el contrato sin variación de los precios […]. Esas modificaciones fueron generadas, en su mayoría, por los diseños, las que a su vez fue la causa principal de las obras adicionales y las prórrogas, razón por la cual nada obsta para extenderle las razones ya anotadas en acápite de

desequilibrio para negar su reconocimiento.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA /

NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA

[L]a Sección ha recordado que los inconvenientes derivados por la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en esos eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal. […] Como se observa, no se desbordó la carga impuesta al contratista frente a ese tipo de situaciones, es decir, se estaba dentro de lo pactado originalmente, que no era otra que realizar los ajustes a los diseños; tampoco existen pruebas que demuestren el perjuicio causado, dadas las deficiencias advertidas en el dictamen pericial. Por lo expuesto se impone negar esta pretensión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2016, rad. 34454, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y

sentencia del 18 de marzo de 2015, rad. 33223, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Martín

Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02117-01(42125)

Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO NIMAIMA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: desequilibrio contractual y liquidación judicial del contrato.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los integrantes del consorcio Nimaima1 en contra de la sentencia de primera instancia del 23 de junio de 2011, 1 Los integrantes son: Sistemas Integrales de Manejo Ambiental, SISMA Ltda. y Durán Muñoz y Cía. Ltda. proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, por medio de la cual se resolvió (fls. 305 rev. y 306, c. ppal 2ª instancia): PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inepta demanda, propuesta por la parte demandada, de conformidad con la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad de

la acción, conforme a la parte considerativa de la sentencia. TERCERA (sic): DECLARAR NO PROBADA la excepción de indebida acumulación de pretensiones, conforme a la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el artículo 7 y 9 del Acuerdo n.° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SÍNTESIS DEL CASO El consorcio Nimaima pretende que el departamento de Cundinamarca, en el marco del contrato de obra pública n.° SOP-C592-2002 del 12 de diciembre de 2002 le reconozca los perjuicios causados por el incumplimiento en la entrega de los diseños, pagos en las actas parciales, la falta de reajuste, mayor permanencia en la obra y mayores cantidades de obra.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1. El 2 de noviembre de 2006 (fl. 15 rev., c. ppal), los miembros del consorcio Nimaima, a través de apoderado, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra del departamento de Cundinamarca, con base en lo que pasa a exponerse (fls. 1 a 15, c. ppal):

2. Los fundamentos fácticos de la demanda se resumen así (fls. 1 a 5, c. ppal):

2.1. El 12 de diciembre de 2002, el departamento de Cundinamarca y el consorcio Nimaima celebraron el contrato de obra pública n.° SOP-C-5922002 para la construcción del colegio departamental Misael Pastrana Borrero, en el municipio de Nimaima. 2.2. El valor del contrato se fijó a través del sistema de precios unitarios fijos, con base en las tarifas de la Secretaría de Obras Públicas departamental y las cartillas aprobadas por la Gobernación para el 2002. 2.3. El 3 de febrero de 2003 se dio la orden de iniciación de la obra, cuyo plazo de ejecución se extendía originalmente por 12 meses, contados a partir de aquella fecha; sin embargo, las obras solo se iniciaron en junio siguiente, por cuanto la contratante no entregó los diseños y estudios. 2.4. La contratante adicionó algunas obras no contempladas, sin que reconociera el pago correspondiente. 2.5. La demora en los diseños generaron la prórroga del contrato en dos ocasiones. 2.6. El 4 de agosto de 2004 se entregó la obra. 2.7. Las facturas de diciembre de 2003 y de enero hasta abril de 2004 sólo se cancelaron el 9 de octubre de 2004. 2.8. El consorcio reclamó los desequilibrios e incumplimientos arriba advertidos, pero sin que la contratante respondiera esas solicitudes. 2.9. El 30 de marzo de 2006, la actora radicó una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial ante Asuntos Administrativos, la que se declaró fallida el 9 de agosto siguiente.

3. Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora solicitó (fls. 7 y 8, c. ppal): Pretensiones principales 4.1.1. Que se liquide jurisdiccionalmente el contrato. 4.1.2. Que se declare que LA GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA incumplió el contrato de obra n.° SOP-C-592-2003 por el retardo en el pago de las facturas derivadas de los avances parciales de obra. 4.1.3. Que como consecuencia de la mora ya expuesta en la presente demanda, se condene a LA GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA al pago de los respectivos intereses moratorios previa liquidación por parte de su despacho, a la máxima tasa moratoria certificada por la Superbancaria, causados en el transcurso de tiempo comprendido desde la fecha en que la demandada incurrió en mora hasta la fecha. 4.1.4. Que se declare que la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA incumplió el contrato desde sus inicios, puesto que, no entregó los diseños y estudios necesarios para iniciar la ejecución de las obras, en la fecha acordada (3 de febrero de 2003), las cuales solo se pudieron iniciar hasta junio de 2003, habiéndose mantenido la administración del contrato desde enero del citado año. 4.1.5. Que se ordene como consecuencia del incumplimiento del contrato de obra a que la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA pague a mi representado EL CONSORCIO NIMAIMA, a título de perjuicios materiales, a título de daño emergente y lucro cesante, la suma de

DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS MONEDA LEGAL ($219.738.416), que se prueban con las pruebas documentales que se anexan con la demanda. 4.1.6. Que se declare que varió el objeto contractual por la realización de adiciones de obra no contempladas inicialmente en el contrato y de las cuales no se pagaron los precios unitarios de acuerdo al año en que se ejecutaron las obras, por parte de LA GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, lo que generó claramente un desequilibrio contractual. 4.1.7. Que se reconozca el valor de la mayor permanencia del contrato, es decir entre los meses de febrero de 2004 y 4 de agosto de 2004, y se condene a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA al pago del mismo. 4.1.8. Que se condene a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA al pago de las costas del proceso y las agencias de derecho. En forma subsidiaria se solicita al Honorable Tribunal de Cundinamarca que se condene a la gobernación de Cundinamarca así: 4.2.1. Que se liquide jurisdiccionalmente el contrato. 4.2.2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene los ajustes, desequilibrios, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. 4.2.3. Que se declare que existió desequilibrio económico del contrato y se ordene su correlativo restablecimiento, ajustando la ecuación económica del contrato y reconociendo el mayor valor generado por virtud de la ejecución de las obras durante el año 2004; como consecuencia, se ordene el pago a favor de mi representado

CONSORCIO NIMAIMA de la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE

MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS MONEDA L EGAL ($219.738.416). 4.2.4. Que se condene a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA al pago de las costas de proceso y las agencias de derecho. 1.2. La contestación de la demanda

4. El departamento de Cundinamarca (fls. 117 a 139, c. ppal) precisó que de conformidad con la cláusula 2ª del contrato, el contratista era el responsable de la recopilación, revisión y elaboración de los diseños definitivos para la obra. Estimó probado ese hecho con el acta de comité n.° 1 del 13 de febrero de 2003, en la que se consignó que la interventoría informó sobre el ajuste al diseño propuesto por el contratista, el cual fue realizado y comportó la ejecución de unas actividades de movimiento de tierras.

5. Sostuvo que las prórrogas se fundaron en las modificaciones de los diseños, obligación que correspondía al contratista.

6. Precisó que si bien existieron modificaciones al contrato, en ellos se dejó expresa constancia de que no se variaría el valor inicial.

7. Advirtió que el contratista presentó una propuesta que estaba $36.844.120 por debajo del prepuesto oficial, lo cual lo dejó en dificultades para cumplirle a la demandada. Tampoco presentó observaciones en la etapa contractual sobre la estimación del precio determinado por la contratante; además, desde los pliegos podía preverse que el plazo podría extenderse hasta los primeros días de 2004, como efectivamente ocurrió,

razón por la cual debió considerar esta situación en su propuesta.

8. Estimó desbordada la reclamación por desequilibrio contractual si se tiene en cuenta que lo ejecutado en el año 2004 correspondió a la suma de $306.701.907, de los cuales $94.306.081 venían de 2003, a través de la modificación del 24 de septiembre de esta anualidad. En ese orden, lo que restaba por ejecutar para el 2004 eran $224.841.937, que casi corresponde a lo que reclamado por desequilibrio, $219.783.416.

9. Sostuvo que los prepuestos del desequilibrio tampoco estaban dados, hasta el punto que el incremento en el valor del contrato fue por la suma de $18.225.305, los cuales debieron ser absorbidos por la partida de imprevistos que fijó el contratista en su propuesta por valor de $43.217.220.

10. Propuso como excepciones (i) la inexistencia de rompimiento de la ecuación económica del contrato, por las razones expuestas; (ii) la ineptitud de la demanda, por cuanto se acumularon indebidamente las pretensiones al pedir la liquidación judicial de un contrato que está identificado de forma incorrecta, además, más adelante, formula unas declaraciones y condenas que no guardan relación con la pretensión referida, y (iii) la caducidad de la acción, toda vez que la demanda se presentó dos años después de terminado el contrato. 1.3. Los alegatos

11. En esta oportunidad, con base en el material probatorio recaudado, las partes insistieron en los argumentos de la demanda y de la contestación (fls.

261 a 288, c. ppal). 1.4. Decisión de primera instancia

12. El 23 de junio de 2011, el a quo declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda, caducidad de la acción e indebida acumulación de pretensiones.

13. También negó las pretensiones de la demanda (fls. 290 a 306, c. ppal 2ª instancia). Para esto último y en relación con el desequilibrio contractual, echó de menos la propuesta de la parte actora, con el fin de comprobar el equilibrio originalmente pactado. Igualmente, desestimó las pruebas que se allegaron en copia simple, toda vez que carecían de valor probatorio.

14. Asimismo, consideró que todas las obligaciones contractuales fueron claras y asumidas libremente por las partes, como la de modificar los diseños sin impacto en el precio del contrato. De igual forma ocurrió respecto de los modificatorios y el acta de recibo definitivo de las obras.

15. Frente al incumplimiento consideró que las pruebas aportadas eran insuficientes para determinarlo; por el contrario, el acta de recibo dejó sentado que las obligaciones se satisficieron hasta el punto de que las partes se declararon a paz y salvo. Tampoco se aportaron las facturas que se acusaron de pago tardío, su valor y el plazo en que debían pagarse.

16. Respecto del incumplimiento en la entrega de los diseños y estudios necesario para iniciar la ejecución de la obra, consideró que el contrato impuso la carga de ajustar esos documentos al contratista, en su cláusula segunda.

17. Ante la falta de comparecencia, sin justificación, de los representantes

legales de las sociedades actoras a los interrogatorios de parte decretados, consideró probadas por confesión ficta o presunta la entrega de los diseños y estudios, en los términos del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil. Así, tuvo por cumplida la obligación respecto de esos documentos por parte de la demandada.

18. Desestimó el valor probatorio del dictamen pericial allegado, como quiera que se apoyó en el material probatorio que a su vez calificó de insuficiente y, por consiguiente, extendió el mismo calificativo a la referida prueba; finalmente, se abstuvo de liquidar judicialmente el contrato, por cuanto esa pretensión estaba atada a la prosperidad de las pretensiones de desequilibrio e incumplimiento que fueron desestimadas.

19. El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez salvó su voto, por cuanto consideró que debía liquidarse judicialmente el contrato, en tanto esta pretensión no fue subsidiaria de las demás pretensiones denegadas (fls. 308 y 309, c. ppal 2ª instancia). 1.5. Del recurso de apelación

20. El 3 de agosto de 2011, la parte actora apela la sentencia del a quo (fl. 311, c. ppal 2ª instancia), con base en los siguientes cargos (fls. 312 a 334, c. ppal 2ª instancia): 21.1. Solicita la revocación del numeral 4ª de la parte resolutiva, que negó las pretensiones de la demanda, por la omisión de valorar las pruebas aportadas en copia simple, toda vez que desconoce el mandato constitucional de privilegiar el fondo sobre las formas.

21.2. Disiente de la desestimación del dictamen pericial, por cuanto su fundamentación fue la contabilidad de la parte actora, que fue aportada con la presentación de esa prueba. Además, si se desestimó por aportarse en copia simple, reitera que el a quo debió privilegiar el fondo sobre las formas por mandato constitucional. 21.3. Se opone a la negativa de liquidar judicialmente el contrato, para lo cual reitera los argumentos del salvamento de voto del magistrado disidente. 21.4. Estima que las pruebas aportadas son suficientes para respaldar sus pretensiones de desequilibrio. Frente a la mora en el pago de las actas, insistió que estas correspondían a las n.°s 8 a 12, las que fueron pagadas el 9 de octubre de 2004, es decir, en forma tardía, como se puede corroborar del contrato y las pruebas allegadas con el dictamen pericial. De la misma forma refiere las pruebas que a su juicio demostraban las demoras en la entrega de los estudios y diseños.

II. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

22. Atendiendo a la naturaleza pública de la parte demandada, el departamento de Cundinamarca, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción.

23. Esta Corporación es la competente para conocer de la presente controversia, dado que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos2.

24. Por último, en tratándose de reclamaciones por desequilibrio e incumplimiento, así como de la liquidación judicial, la acción contractual, que fue la intentada, es la procedente, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. La legitimación en la causa 2 Se tiene que dentro de la presente controversia contractual la cuantía se estimó en la suma de $219.783.416 (fl. 8, c. ppal, pretensión 4.1.5.), de lo cual se sigue que el presente asunto tiene vocación de doble instancia. Vale advertir que esa estimación únicamente corresponde al valor del desequilibrio deprecado. No se tasaron los intereses moratorios ni la mayor permanencia también reclamados.

25. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son partes de la relación contractual en estudio. 1.3. La caducidad

26. Respecto de la caducidad de la acción, precisa recodar que el contrato de obra pública n.° SOP-C-592-2002 del 12 de noviembre de 2002 al estar sometido a la Ley 80 de 19933 y ser de ejecución sucesiva estaba sometido al trámite liquidatorio. Para este tipo de contratos, el artículo 136, numeral 10, literales c y d, establecía que la caducidad de la caducidad dependía de la forma en que se realizara la liquidación. Ahora, en caso de que esta no se produjera, el último de los literales, establecía que vencido el término para liquidar bilateralmente (bien podían ser 4 meses o el establecido por las partes para el efecto) y el término para liquidar unilateralmente (2 meses) se tenían 2 años más para pedir la liquidación judicial.

27. En el sub lite, la liquidación no se produjo. Ahora, el plazo de ejecución del contrato fue 12 meses, contados a partir del acta de inicio y 4 meses más de vigencia (cláusula novena, fl. 62, c. ppal). El acta de inicio se suscribió el 3 de febrero de 2003 (fl. 50, c. 2), razón por la cual la ejecución iba hasta el 3 de febrero de 2004. El 20 de enero de 2004, las partes prorrogaron el contrato por 30 días más, es decir, hasta 4 de marzo de siguiente4 (fls. 60y 61, c. 2). El 1 de marzo de 2004 se prorrogó el contrato por 2 meses más, esto es, hasta el 4 de mayo siguiente (fls. 62 y 63, c. 2).

28. El 26 de abril de 2004, el plazo del contrato se suspendió hasta el 25 de julio de siguiente, lo que significa que estuvo en esa situación por tres 3 Efectivamente, uno de los extremos es una entidad estatal, el departamento de Cundinamarca, la cual no está exceptuada de Ley 80 de 1993. 4 Los términos se cuentan en la forma prescita en el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de Comercio que señala que los plazos convencionales en días serán comunes.

Esa disposición es aplicable al contrato en estudio, toda vez que uno de los extremos de la relación contractual está constituido por sociedades comerciales (consorcio Nimaima), razón por la cual en los términos de los artículos 20 a 22 del citado código, el contrato puede ser catalogado como mercantil. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el

artículo 8 del Decreto 679 de 1994. meses y, en consecuencia, las labores se reiniciaron el 26 de julio de 20045 (fl. 44, c. 2). Entonces, la ejecución se extendió hasta el 4 de agosto de 2004. Ahora, como la vigencia era por dos meses más, el término para liquidar el contrato bilateralmente inició el 5 octubre de 2004 y venció el 5 de febrero de 2005 (las partes guardaron silencio sobre la liquidación, fls. 15 a 23, c. 7). Dos meses después, el 5 de abril de 2005, vencido el plazo para liquidar unilateralmente, inició a correr el término de caducidad de la presente acción que finalizaba el 5 de abril de 2007. Como la demanda se presentó el 2 de noviembre de 2006 (fl. 15 rev., c. ppal), fuerza concluir que lo fue en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

29. El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar si están dados los presupuestos para reconocer el desequilibrio contractual y el incumplimiento deprecados en la demanda. Igualmente, es preciso dilucidar la procedibilidad de la liquidación judicial.

3. EL ANÁLISIS DE FONDO 3.1. De lo probado

30. Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, a diferencia de la valoración probatoria del a quo, las copias simples se consideraran de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación6. También se

valorarán las pruebas aportadas con el dictamen pericial y que sirvan de fundamento de las conclusiones del perito. De las pruebas se tiene: 5 La razón de la suspensión fue “la necesidad de diseñar el laboratorio para una unidad agroindustrial y sus áreas urbanísticas relacionadas con la obra y la canalización de las aguas negras” (fl. 44, c. 2). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, se