CE-25000-23-26-000-2010-00927-01(46509)-2020

CAPACIDAD PARA SER PARTE / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA

UNIÓN TEMPORAL / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA

[S]egún la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver la sentencia de unificación de la sección tercera, del 25 de septiembre de 2013, Exp. 05001-23-31-000-2001-0079901(36460), consejero ponente: Enrique Gil Botero

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / DECLARACIÓN

DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE DECLARACIÓN

DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCESO CONTRACTUAL /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Sala reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia del 19 de julio de 2017, oportunidad en la cual se concluyó que no se puede declarar la nulidad del acto administrativo que declara desierto un proceso de contratación cuando la parte demandante no puede acreditar que dicha declaratoria se apartó de la ley y del pliego de condiciones pues, según el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993, puede declararse desierto el procedimiento frente a la imposibilidad de realizar una comparación objetiva de las propuestas FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 - NUMERAL18 / LEY 1150

DE 2007 - ARTÍCULO 5 - PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 51365, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

OFERTA / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS DE LA OFERTA /

PLAZO DE LA OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO /

PLAZO RAZONABLE / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FONADE

[L]a Sala precisa que no pugna con el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, el hecho de que la Administración establezca un plazo máximo de subsanación de las ofertas. El término que consagraba la redacción inicial de la norma era un término del cual gozaba la administración contratante y, por tanto, no era un derecho o potestad del oferente, como pareciera darlo a entender la demandante. En este punto es importante insistir en la redacción del segundo segmento de la norma, relacionado con el límite temporal de subsanación (…) la norma habilitaba a las entidades a solicitar todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectaran la asignación de puntaje, hasta la adjudicación. De esta redacción es posible concluir que la norma establecía una potestad en cabeza de la entidad contratante, la cual podía ejercer hasta la adjudicación, es

decir, no más allá de ese específico momento. De modo que el precepto no establecía un derecho subjetivo de los proponentes de subsanar las propuestas hasta la audiencia de adjudicación, como erróneamente pareciera plantearlo la 1 unión temporal demandante. Es cierto que, en virtud del principio de economía en materia de contratación, las entidades públicas no pueden rechazar las ofertas por la falta de requisitos puramente formales (artículo 26.15 Ley 80 de 1993). En ese orden de ideas, la normativa garantiza el principio de la prevalencia de lo material sobre lo formal, de manera que no se pongan trabas u obstáculos en los procesos de selección por aspectos simplemente de forma, que pudieran ser subsanados sin afectar el principio de selección objetiva. Así las cosas, la Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, a partir del cual resulta perfectamente válido que las entidades fijen plazos razonables –siempre que no fueran más allá de la adjudicación– para la subsanabilidad de las ofertas. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que son dos las razones que impedían admitir la corrección o subsanabilidad de la oferta presentada (…) FONADE no ha debido solicitar a (…) U.T. que acreditara el cumplimiento del factor de capacidad logística, comoquiera que se trataba de un requisito de la propuesta que afectaba la asignación de puntaje. (…) Lo segundo, es que FONADE, al haber requerido al contratista, le permitió allegar la documentación correspondiente, lo cual se garantizó con el documento (…), mediante el cual la entidad ofició a los proponentes para que corrigieran sus

propuestas hasta el 6 de julio del mismo año.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 - PARÁGRAFO UNIÓN TEMPORAL / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE

LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM

PROPRIUM NON VALET / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

[S]e advierte una evidente contradicción en lo afirmado por la unión temporal demandante, en los documentos precontractuales aportados, lo que denota un comportamiento contrario al principio de buena fe objetiva que debe regir el iter de tratativas o de negociación. Resulta inconstrastable que la unión temporal demandante actuó en contra del principio de buena fe, concretamente de la buena fe objetiva que impone una serie de deberes positivos y de abstención a los sujetos contratantes, entre ellos el de lealtad y respeto. En efecto, del principio de buena fe contractual se desprenden una serie de subprincipios, reglas y subreglas que sirven para determinar la hermenéutica del derrotero previo y posterior a la celebración al negocio jurídico (v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium, y el principio de información, entre otras).

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia

Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

2 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00927-01(46509)

Actor: CALIMA U.T.

Demandado: FONDO NACIONAL DE PROYECTOS-FONADE

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–contra el acto de declaratoria de desierta de la licitación pública / DECLARATORIA DE DESIERTA– se pueden establecer plazos máximos para subsanar las ofertas o propuestas–no es injustificado, arbitrario o desproporcionado que las entidades estatales establezcan plazos para la subsanación de las propuestas / ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN-no es viable la subsanación fuera del plazo fijado por la entidad pública en los pliegos de condiciones-contradicción en las certificaciones allegadas por el proponente. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección B, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo-FONADE abrió un proceso licitatorio para contratar el suministro de tiquetes aéros nacionales e internacionales necesarios para su funcionamiento. Al proceso se presentaron varios oferentes, pero todas las propuestas fueron rechazadas. La propuesta de Calima U.T. fue descalificada porque no acreditó tener una línea telefónica

gratuita de atención al cliente (018000) durante los 365 días del año y las 24 horas. La unión temporal demandante allegó la certificación de la existencia de la citada línea telefónica por fuera del plazo fijado por la entidad estatal para subsanar las propuestas. En criterio de la entidad, la subsanación de la ofera no era válida, porque se hizo de manera extemporánea; por el contrario, la demandante considera que su propuesta debió ser evaluada y, por ende, se le debió adjudicar el contrato. 3

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito del 14 de diciembre de 2010 (F. 3 a 21 c. 1.), la unión temporal Calima, a través de apoderado judicial (F. 1 y 2 c. 1), presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Financiero de Proyectos Financieros-Fonade, para que se accediera a las siguientes pretensiones: Primera. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 1764 que declaró desierto el proceso licitatorio No. LP-020-2010, adelantado por la Subgerencia de Contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE, siendo que la propuesta de la Unión TemporalCalima cumplió en su totalidad con las exigencias del pliego de condiciones.

Segunda. Se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 2319 del 6 de septiembre de 2010, expedida por la Subgerencia de Contratación de FONADE, que confirmó la decisión de declaración de desierta del proceso licitatorio LP-020-2010.

Tercera. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene a FONADE a reconocer y pagar la suma de ochocientos cincuenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($858000.000,oo) conforme se especifica en el acápite destinado a la determinación de la cuantía de la demanda. Cuarta. La suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenado FONADE, será actualizada, mes a mes, entre la fecha en que debió suscribirse el contrato con la demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de esta y la fecha del fallo que ponga fin al proceso. Quinta. Sobre la suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenado FONADE, se liquidará interés técnico, mes a mes, entre la fecha en que debió suscribirse el contrato con la demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de esta y la fecha del fallo que ponga fin al proceso. Sexta. Sobre las sumas resultantes de las pretensiones tercera, cuarta y quinta, se reconocerán intereses moratorios entre la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y la fecha de pago efectivo de la suma a que sea condenado FONADE. Séptima. Se ordene dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 176 y 177 del C.C.A. (F. 4 y 5 c. 1). Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: Mediante Resolución n.º 1510 del 8 de junio de 2010, FONADE ordenó la apertura de la licitación pública n.º 020-2010, con el objeto de contratar una agencia de viajes para el suministro de tiquetes aéreos nacionales e

4 internacionales, requeridos para su funcionamiento. Conforme al plazo otorgado en el pliego de condiciones, el 23 de junio de 2010, presentaron ofertas las siguientes personas jurídicas y uniones temporales: i) Óptima S.A.; ii) Gema Tours S.A.; iii) Mayatours-Octupus Travel-Touréxito U.T. y

1. Calima U.T.

Las propuestas presentadas por los tres primeros oferentes no cumplieron con las exigencias del pliego de condiciones, según lo advertido por el comité evaluador de la entidad. El citado comité requirió a Calima U.T. para que demostrara que tenía en servicio una línea gratuita de atención al cliente, de acuerdo con las especificaciones del pliego de condiciones. El 6 de julio de 2010, la demandante radicó el Oficio n.º 2010-430-044626-2 en el que le ratificó a la entidad que poseía la línea gratuita de atención al cliente, la cual cumplía con las exigencias del numeral 3.3.2.1. del pliego. El 15 de julio de 2010, Calima U.T. radicó ante FONADE los recibos de pago de la línea 018000 de atención al cliente, así como la certificación expedida por Telecom, del 13 del mismo mes y año, en la que constaba que la sociedad Viajes Calitour –miembro de la U.T.– era titular de esa línea. El 21 de julio de 2010, FONADE concluyó que Calima U.T. no aclaró el requerimiento formulado por el comité evaluador y que, por tanto, era viable declarar desierto el proceso licitatorio. Mediante Resolución n.º 1764 del 22 de julio de 2010, FONADE declaró

desierta la Licitación Pública n.º LP-020-2010. Inconforme con la decisión, la demandante la cuestionó a través de recurso de reposición. El 6 de septiembre de 2010, FONADE, a través de Resolución n.º 2319, confirmó integralmente la decisión recurrida, que declaró desierto el proceso de selección. 5 Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que los actos administrativos acusados “adolecen de nulidad absoluta, al configurarse la causal de nulidad absoluta del contrato estatal prevista en el artículo 44, numeral 4 de la Ley 80 de 1993”. Agregó que la entidad demandada desconoció los artículos 22.3, 23, 28 y 29 ibídem, dado que debió ser adjudicataria del contrato, en cuanto acreditó, desde la presentación inicial de la propuesta, que tenía en funcionamiento una línea de atención gratuita al cliente. Finalmente, adujo que FONADE hizo prevalecer el derecho formal sobre el sustancial, puesto que su oferta fue aclarada y subsanada, en los términos exigidos por el comité evaluados de la entidad (F. 9 a 11 c. 1).

2. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 26 de enero de 2011, el tribunal de primera instancia inadmitió la demanda, para que se precisaran los siguientes aspectos: i) si la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del artículo 85 –invocada en el libelo inicial– o la del artículo 87 del C.C.A.; ii) se acreditara el documento de constitución de Calima U.T. y iii) se indicara la fecha de notificación de la

Resolución 2319 del 6 de septiembre de 2010 (F. 24 c. 1). En memorial del 15 de febrero de 2011, la parte actora subsanó la demanda (F. 25 y 26 c. 1). En efecto, indicó que la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 87 del C.C.A. Además, cumplió con las exigencias adicionales, señaladas en el auto inadmisorio. El tribunal de primera instancia, a través de auto del 16 de marzo de 2011, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (F. 45 y 46 c. 1). FONADE contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por activa. Indicó que, el 8 de julio de 2010, el comité evaluador emitió el informe de verificación de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia. En este documento, el comité rechazó todas las propuestas presentadas y, concretamente, la oferta de Calima U.T. fue descalificada en virtud de lo establecido en el literal i), numeral 2.5.3.5. 6 del pliego de condiciones, dado que en la evaluación de los requisitos técnicos obtuvo un puntaje inferior al mínimo indicado. Agregó que, de conformidad con el numeral 2.1. del pliego de condiciones y lo establecido en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el informe de

verificación de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia se puso a disposición de los proponentes para la formulación de observaciones, durante el plazo fijado en la ley, por lo que trascurrió entre el 8 el 14 de julio de

2010. Ahora bien, el 15 de julio de 2010, Calima U.T. allegó una certificación expedida por Telecom, en la que se hacía constar que la empresa Escobar y Cia.

Ltda. tenía contratado el servicio de línea gratuita telefónica número 018000910882. Finalizó su intervención señalando que para la entidad no constituía un obstáculo adjudicar un contrato cuando encontraba que al menos uno de los proponentes obtenía el puntaje mínimo requerido, situación que no se cumplió en el caso concreto, comoquiera que ninguno de los oferentes tuvo vocación de ser adjudicatario, más aún si Calima U.T. excedió el plazo de subsanabilidad establecido por el pliego de condiciones y el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 (F. 49 a 62 c. 1). Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 30 de junio de 2011 (F. 69 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 16 de mayo de 2012, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 108 c. 1). La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda (F. 109 a 117 c. 1). La entidad demandada alegó que el numeral 3.3.2.1. de los pliegos de condiciones

exigían, como capacidad logística del oferente, la acreditación de que el oferente tuviera una línea de atención al cliente las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Para cumplir con el citado requisito, Calima U.T. afirmó “tener en funcionamiento la línea 018000910882”; sin embargo, ninguno de los documentos allegados en esa oportunidad acreditó la existencia y funcionamiento de esa línea telefónica, requisito que, como se anotó, constituía uno de los factores de evaluación. 7 Puntualizó que, mediante correo electrónico del 6 de julio de 2010, Calima U.T. remitió varios documentos a la entidad, con el propósito de acreditar la existencia de esa línea telefónica; no obstante, ninguna de las facturas demostró la existencia y funcionamiento de la línea de atención al cliente. En ese orden de ideas, arguyó que la decisión de rechazar la totalidad de las propuestas se adoptó con fundamento en el numeral 2.5.3.5. del pliego de condiciones, que estableció como causales de rechazo: “Cuando Fonade haya solicitado presentar algún documento o subsanar o aclarar alguna información necesarios (sic) para el cumplimiento de los requisitos habilitantes, o para la aprobación de los referidos a los factores técnicos de escogencia, y el proponente no aporte, subsane o aclare lo pertinente, en los plazos y condiciones determinados en el pliego de condiciones” (F. 118 a 127 c. 1). El Ministerio Público, luego de citar varios extractos jurisprudenciales de esta Corporación, conceptuó que el acto de declaratoria de desierta del proceso

licitatorio no fue arbitrario ni injustificado, sino que, por el contrario, se produjo por configurarse una de las causales establecidas en el pliego de condiciones para tal efecto (F. 129 a 134 c. 1).

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió (F. 136 a 146 c. ppal.): Primero. Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría, liquídense los gastos ordinarios del proceso y, en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Contra la presente providencia procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (F. 146 c. ppal.). El a quo advirtió que, una vez revisada la oferta de la demandante, no se evidenció que en la misma se hubiera cumplido con el requisito de contar con una línea gratuita de atención al cliente, pues a pesar de que esta allegó a la entidad 8 demandada unos documentos, ninguno de los mismos permitía acreditar la existencia de esa línea telefónica. El Tribunal adujo que la línea gratuita de atención al cliente debía estar operando al momento de presentar la oferta en la forma exigida por los pliegos de condiciones. Como consecuencia, concluyó que la demandante no desvirtuó la presunción de

legalidad de los actos administrativos demandados, ya que quedó acreditado, por el contrario, que la demandada dio estricto cumplimiento a lo establecido en los pliegos de condiciones, en especial en el punto 2.5.4.1.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso de forma oportuna recurso de apelación, que fue concedido por el a quo mediante proveído del 24 de octubre de 2012 (F. 159 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto del 12 de abril de 2013 (F. 163 c. ppal.).

La unión temporal Calima, luego de resumir los hechos y fundamentos de la demanda, manifestó que sí demostró que cumplió con los requerimientos de capacidad logística exigidos en el numeral 3.3.2.1. del pliego de condiciones, dado que desde el momento de presentar propuesta contaba con una línea de atención al cliente. Por consiguiente, agregó que la entidad pública debió revocar el acto administrativo de declaratoria de desierta y, por tanto, calificar la capacidad logística de la unión temporal, con el puntaje máximo definido en los pliegos de condiciones. Dijo que FONADE incurrió en contradicción en la interpretación de la exigencia del numeral 3.2.1.12. de los pliegos de condiciones, por cuanto en la evaluación jurídica sostuvo que la unión temporal no cumplió con el requisito, mientras que en el resumen de la evaluación consignó de manera categórica que sí acreditó lo exigido por el pliego. 9 Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia apelada porque la entidad profirió los actos demandados con desconocimiento del parágrafo 1º del

artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 (F. 148 a 157 c. ppal.).

5. El trámite en segunda instancia En auto del 24 de mayo de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 165 c. ppal.).

En esta etapa, la parte demandada invocó el concepto del 20 de mayo de 2010, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante el cual se resolvió la siguiente inquietud, elevada por el Ministerio de Transporte: “Puede una entidad del Estado rechazar una oferta, cuando el proponente dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad estatal para subsanarla”. FONADE manifestó que, para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la entidad pública sí podía rechazar la subsanación extemporánea, en cuanto que la decisión reglada de la Administración no podía quedar supeditada a la voluntad del proponente. Alegó que, en el caso concreto, el comité asesor y evaluador concluyó que la propuesta por Calima U.T. se debía rechazar, dado que la respuesta a la solicitud de aclaraciones no satisfizo el requerimiento efectuado por la entidad, en la medida en que no acreditó la existencia y el funcionamiento de la línea gratuita de atención al cliente que anunció en el folio 205 de su propuesta y, por ende, no demostró su capacidad logística. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (F. 176 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala

El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento 10 de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. –modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010–1 y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 500 SMLMV2 y dado que, en el caso concreto, la sumatoria de las pretensiones asciende a $858000.000,oo3, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. –subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–, según la cual: Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. En el caso concreto, la Resolución n.º 2319 del 6 de septiembre de 2010, mediante la cual FONADE confirmó integralmente la Resolución n.º 1764 del 22 de julio del mismo año, se notificó personalmente al representante legal de Calima U.T. el 9 de septiembre de la citada anualidad (F. 41 c. 1). 1 “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. 2 Equivalente a $257500.000, suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $515.000. 3 Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), al no haberle adjudicado el contrato (F. 4 y 5 c. 1). 11 De modo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso en tiempo, el 13 de diciembre de 2010, porque el plazo de los 30 días hábiles vencía el 22 de octubre del mismo año; no obstante, el 20 de octubre de 2010, la demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (F. 417 c. 2), y esta se declaró fallida, por no existir ánimo

conciliatorio, el 13 de diciembre de 2010 (F. 421 c. 2).

3. Legitimación en la causa Calima U.T. está legitimada en la causa por activa, porque quedó acreditado que participó y presentó oferta en el proceso de selección LP-020-2010 que adelantó FONADE, cuyo objeto consistió en la contratación del suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales.

Además, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales adelantados ante esta jurisdicción. En efecto, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección puntualizó: A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de

su representante. En el caso concreto, el representante legal de la unión temporal otorgó el correspondiente poder al apoderado judicial para que iniciara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia (F. 1 y 2 c. 1); igualmente, allegó el documento de constitución de la figura contractual (F. 42 y 43 c. 1). 12 Por su parte, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE tiene interés en controvertir –legitimatio ad procesum– las pretensiones de la demanda, por ser la entidad llamada a defender el interés jurídico que se debate en el proceso.

4. Análisis de la Sala Problema jurídico: consiste en determinar si los actos administrativos demandados, que declararon desierta la Licitación Pública LP-020-2010, deben ser anulados por desconocimiento de los artículos 22.3, 23, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 y, el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 o si, por el contrario, son válidos por ser procedente la declaratoria de desierta del proceso de selección en el caso concreto.

Mediante Resolución n.º 1510 del 8 de junio de 2010, la Subgerencia de Contratación de FONADE abrió la Licitación Pública 020-2010 (F. 80 a 83 c. 2). El proceso de selección tuvo por objeto “contratar una agencia de viajas para el suministro de tiqueres aéreos nacionales e internacionales, requeridos para su funcionamiento y la ejecución de los convenios suscritos por la entidad”, según da

cuenta la copia auténtica de los pliegos de la LP-020-2010 (F. 1 a 79 c. 2). El régimen jurídico aplicable a ese proceso de selección, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, la Resolución n.º 1510 de 2010 y los pliegos de condiciones, era el contenido en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias. En relación con los factores técnicos de evaluación y la capacidad logística del proponente, los pliegos de condiciones de la LP-020-2010 establecían: 3.3.2. Factores técnicos de evaluación: La calificación que se otorgará a las propuestas se asignará de la siguiente manera, en la medida del cumplimiento de los factores a continuacion señalados: Factores Técnicos de Evaluación PUNTAJE MÁXIMO Capacidad logística del proponente: línea de atención al 300 cliente operando al momento de presentar la oferta, la cual puede ser propia o del grupo empresarial del cual hace parte el proponente, numeral 3.3.2.1. Capacidad organizativa del proponente: oficina de atención 400 13 propia o del grupo empresarial del cual hace parte el proponente en aeropuertos nacionales, al momento de presentar la oferta, numeral 3.3.2.2. Capacidad administrativa del proponente: certificación de 300 normas técnicas sectoriales NTS AV 02 “atención al cliente en agencias de viaje”, NTS AV 03 “infraestructura en agencias de viaje”, numeral 3.3.2.3.

MÁXIMO TOTAL 1.000

3.2.2.1. Capacidad logística del proponente:

Los oferentes deberán acreditar junto con su propuesta que tienen en funcionamiento una línea de atención al cliente 24 horas del día siete (7) días a la semana. Línea de atención al cliente operando al momento de presentar la oferta, la cual puede ser propia o