CE-25000-23-36-000-2016-01794-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Vulneración a los derechos al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y al derecho al trabajo / CARENCIA ACTUAL DE OBJETOPor hecho superado / HECHO SUPERADO - Por reconocimiento de pensión de jubilación a la accionante e inclusión en la nómina de pensionados [C]on la tutela la accionante pretendía, fundamentalmente, que la Procuraduría General de la Nación le respetara su condición de pre pensionada, y en consecuencia, se abstuviera de hacer el nombramiento del señor [G.A.M.O.], como Procurador Judicial, Código 3PJ, Grado EC, hasta tanto le fuera reconocida por la autoridad competente la pensión de jubilación y se produjera su inclusión en nómina. Ante dichas pretensiones, la Sala advierte que según el oficio BZ20174405653-1371587 de 25 de mayo de 2017 , suscrito por la (…) Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, informa que en atención al requerimiento efectuado por el Consejero Sustanciador, remite los documentos relacionados con: i) la notificación por aviso de la Resolución GNR189222 de 24 de junio de 2015, que reconoció la pensión de jubilación a la señora [L.C.R.B.] (…); ii) la certificación de nómina de pensión de 6 de octubre de 2016 y, iii) el pago de la mesada pensional correspondiente al mes de mayo de 2017 a la señora [L.C.R.B.]. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que en la actualidad

no existe la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora, habida cuenta de que ya le fue reconocida su pensión de jubilación e incluida en la nómina de pensionados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005ARTÍCULO 7 / DECRETO 1894 DE 2012 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la provisión de empleos de carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de octubre de 2012, exp.

SU-897, M.P. Alexei Julio Estrada, y, sentencia de 14 de marzo de 2014, exp. T156, M.P. María Victoria Calle Correa. Sobre la estabilidad laboral reforzada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de abril de 2012, exp. T-186, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-446, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Frente al fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de julio de 2010, exp. T-581, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, exp. 54001-23-33-000-2016-00061-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01794-01(AC)

Actor: LIDYS DEL CARMEN ROMERO BORRÉ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la Procuraduría General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C”, mediante la cual se concedió el amparo solicitado.

I. Antecedentes 1.- La solicitud de tutela La señora Lidys del Carmen Romero Borré, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y al derecho al trabajo.

I.1. Hechos relevantes: 1.1.- La señora Lidys del Carmen Romero Borré nació el 3 de enero de 1958 y, por ende, para el momento de la interposición de la tutela tenía 58 años, 7 meses y 29 días de edad. Tiene a su cargo la obligación de cubrir los gastos de manutención de sus padres, adultos mayores y de su hija menor de 14 años de edad.

1.2. La señora Lidys del Carmen Romero Borré ha laborado por más de veinticinco años en el sector oficial, de los cuales diez han sido en la Rama Judicial y en el Ministerio Público; y, según la actora, se encuentra dentro del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931. 1.3. La señora Lidys del Carmen Romero Borré solicitó el 29 de junio de 2012, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante, Colpensiones, por haber reunido los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el efecto, en particular lo previsto en el artículo 6º del Decreto 546 de 21 de marzo de 19712. 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 1.4. Colpensiones, mediante resolución GNR 071678 de 22 de abril de 2013, negó la prestación solicitada con el argumento de que la accionante no había preservado el beneficio del régimen de transición, por haberse trasladado a un fondo privado de pensiones, razón por la cual debía continuar cotizando al sistema de pensiones. 1.5. La actora, por conducto de apoderado judicial, impugnó dicha decisión con el objeto de que fuera revocada la decisión y, en su lugar, se le concediera la pensión de jubilación, en los términos del Decreto 546 de 1971, por ser la norma aplicable a

su caso en particular. 1.6. Colpensiones, mediante Resolución GNR 173213 de 16 de mayo de 2014, confirmó el acto administrativo impugnado e insistió en que la actora no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual debía continuar cotizando al sistema de pensiones. 1.7. La señora Lidys del Carmen Romero Borré el 9 de febrero de 2015, informó a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, que, desde el año 2012, se encontraba adelantando los trámites de la pensión de jubilación. 1.8. Colpensiones, mediante Resolución GNR 347638 de 3 de octubre de 2014, negó nuevamente el reconocimiento pensional e insistió en que la accionante debía seguir cotizando hasta completar 1.275 semanas para ese año o acreditar 1.300 semanas para el año siguiente. 1.9. En razón a que la actora se encontraba vinculada a la Procuraduría General de la Nación y ocupaba un cargo que fue convocado a concurso de méritos por disposición de la Corte Constitucional, en memorial de 9 de agosto de 2016, comunicó a la entidad nominadora que aunque se había expedido la lista de elegibles, a través de la Resolución 357 de 2016, no podía ser desvinculada del servicio hasta tanto fuera incluida en nómina de pensionados. 1.10. La Procuraduría General de la Nación comunicó a la accionante, mediante oficio de 12 de agosto de 2016, entregado a ésta el 29 de agosto de 2016, que en

cumplimiento del concurso de méritos y la expedición de la lista de elegibles para proveer el cargo que venía desempeñando, la entidad había nombrado al doctor Gerardo Augusto Malagón Oviedo, razón por la cual su vinculación laboral con la Procuraduría había terminado. I.2. Pretensiones La actora con base en los hechos enunciados solicitó: “PRIMERA. Que se amparen transitoriamente o en forma definitiva, si así lo estima el honorable Magistrado Sustanciador, los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y justas (artículo 11, C.P.), a la seguridad social en conexidad con la estabilidad reforzada de la que gozan las personas próximas a pensionarse (art. 48, C.P.), al debido proceso (art. 29, C.P.), al trabajo y a la dignidad del trabajador (art. 25, C.P.) de la suscrita, toda vez que con el actuar de la entidad accionada, se ha configurado una evidente, flagrante y palmaria violación de mis derechos fundamentales, toda vez que la encartada, no respetó que en la actualidad no cuento con otro ingreso económico que garantice mi derecho al mínimo vital, ni la de mis familiares que dependen económicamente de mí, pasando por alto los procedimientos establecidos en la legislación para desvincular laboralmente a una persona de mis condiciones y dejándome sin sustento económico para afrontar mi congrua subsistencia. SEGUNDA. Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, suspender el trámite de posesión del doctor Gerardo Augusto Malagón Oviedo en el cargo que

vengo desempeñando, hasta tanto no se garantice la no solución de continuidad entre el momento en que se produzca la desvinculación del servicio oficial de la suscrita y me encuentre incluida en la nómina de pensionados, con arreglo a las disposiciones normativas que me son aplicables por ser beneficiaria del régimen de transición pensional, lo que permite pueda llevar una subsistencia en situaciones congruas y de esta forma cumplir con las obligaciones que tengo para con mi menor hija y mis padres. TERCERA. En el evento que se haya producido la posesión del doctor Gerardo Augusto Malagón Oviedo en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, solicito al Honorable juez constitucional, se sirva ordenar a la Procuraduría General de la Nación, el reintegro o reincorporación al registro oficial, en un cargo vacante de igual o similar(es) característica(s) al que venía desempeñando, hasta que sea incluida en nómina de pensionados con arreglo a las disposiciones normativas que regentan mi situación pensional, toda vez que soy beneficiaria del régimen de transición pensional. CUARTA. Que el amparo deprecado, sea concedido en forma definitiva, con el fin de evitar continuar con otro proceso ordinario, teniendo en cuenta la evidente, palmaria y flagrante violación a mis derechos fundamentales y a su vez se ordena a la entidad accionada abstenerse de incurrir en cualquier tipo de persecución en contra de la suscrita”. I.3. Respuesta a la tutela Colpensiones al contestar la tutela3 como entidad vinculada, adujo la falta de legitimación en la causa de la entidad. Indicó que se expidió la Resolución GNR

189222 de 24 de junio de 2015, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Lidys del Carmen Romero Borré, por lo que la beneficiaria sólo podrá ser ingresada en la nómina de pensionados hasta tanto allegue, a través del 3 Ver memorial obrante en el folio 114 del cuaderno principal. correo electrónico, el medio de prueba conducente para establecer el retiro del servicio público, garantizando con ello la no solución de continuidad. Adujo que con fundamento en lo anterior, Colpensiones ha obrado de forma responsable y en derecho toda vez que en el acto administrativo proferido por la entidad se refleja el estudio y respuesta motivada a la petición elevada por la accionante, sin que exista vulneración de los derechos invocados. I.4.- La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia de 16 de septiembre de 2016, tuteló los derechos fundamentales de estabilidad laboral reforzada, al trabajo, seguridad social y al mínimo vital de la doctora Lidys del Carmen Romero Borré y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de amparo: i) dispusiera lo conducente para reubicar a la accionante en un cargo de igual o superior categoría hasta tanto Colpensiones, de no haberlo hecho, notifique a la accionante la Resolución Nº GNR 189222 de 24 de junio de 2015, que dispuso reconocerle la pensión de vejez y, una vez ejecutoriada, la respectiva inclusión en nómina y, ii) coordinara con la

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, los trámites pertinentes para que en un plazo no mayor a treinta (30) días, en firme el acto de reconocimiento de la pensión de vejez, la actora sea incluida en nómina pensional. Así mismo, ordenó a Colpensiones que en un plazo no superior a 48 horas, siguientes a la notificación del fallo de tutela, de no haberlo hecho, notifique a la doctora Lidys del Carmen Romero Borré de la Resolución Nº GNR 189222 de 24 de junio de 2015, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez y, una vez en firme, se le incluya en la nómina de pensionados. El Tribunal de instancia, en el fallo de tutela, consideró que, de conformidad con el material probatorio aportado al plenario, a la doctora Lidys del Carmen Romero Borré, le fue reconocida pensión de vejez, en cuantía de $5.533.856.00 para el año 2015, y, será incluida en nómina, una vez acredite el retiro del servicio o la fecha en que debe surtirse la inclusión en la nómina, decisión respecto de la cual proceden los recursos de reposición y apelación. Para resolver la acción de tutela planteada, el Tribunal señaló que, aunque la acción de tutela es idónea para efectivizar la protección y la garantía de estabilidad reforzada de las personas que se encuentran cercanas a obtener la pensión de vejez, no es menos cierto que al juez constitucional le es ajena la controversia en torno al régimen pensional aplicable.

Añadió que frente a la solicitud de tutela, se encuentra suficientemente acreditado que la doctora Lidys del Carmen Romero Borré tiene estatus pensional; que está pendiente de la ejecutoria del acto de reconocimiento e inclusión en nómina, y que es responsable económica y personalmente de sus padres de 82 años de edad y, concurrentemente con su esposo, al sostenimiento de su hija de catorce años. Consideró que hay lugar a tutelar los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de la doctora Lidys del Carmen Romero Borré, atendida la garantía de estabilidad laboral reforzada; lo anterior, sin importar si el reconocimiento se efectuó bajo los presupuestos del régimen de transición reclamado por la actora o bajo las previsiones de la Ley 100, pues la discusión del régimen aplicable es un asunto propio del juez ordinario, el cual resulta ajeno a la presente acción constitucional. I.5. La impugnación La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado especial, impugnó el fallo de instancia, en los siguientes términos: Insistió en la improcedencia de la acción de tutela y señaló que de no aceptarse este argumento, se deberá negar el amparo solicitado por las siguientes razones: “[…] el proceso de selección abierto por la Procuraduría con la Resolución 040 de 2015 se dio en estricto cumplimiento de una orden judicial, orden que, vale decir, no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permita a este órgano abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que, se encuentren bajo

algún tipo de estabilidad laboral, valga decir, pre pensionados, discapacitados, etc. Por ello de proceder en la forma requerida por la accionante, se estaría desconociendo la orden judicial emanada por la Honorable Corte Constitucional. Con todo, es importante que el juez de tutela, respetuosamente, tenga en cuenta que la orden judicial viene desde el 28 de febrero de 2013 y que el proceso de selección se abrió en el mes de enero de 2015, todo lo cual es de pleno conocimiento del accionante, quien participó dentro del concurso de méritos tantas veces mencionado, de suerte que no es razonable, ahora, pretender que prime su situación personal sobre un proceso que ya inició de tiempo atrás y del cual participó, en este sentido que no puede hablar de ninguna manera (de) un inminente peligro, insistiendo que hay una lista de elegibles. […]

II. Insistencia en cuanto a la estabilidad laboral de un trabajador en condición de “prepensionado” en el marco de un concurso público de méritos. Criterio de la Corte

Constitucional. Lo anterior, nos lleva a concluir lo siguiente:  En caso de tensión de los derechos de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo frente a quien lo detenta en provisionalidad, pero que se encuentre en una situación de especial protección, como los “prepensionados”, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de mérito.  La administración debe adoptar las medidas afirmativas de protección, siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que, se puedan proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.

Pues bien, en el caso concreto, es claro que bajo la tesis de la Corte Constitucional, no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así esté en la condición de “pre pensionado” aspecto que, como se afirma, no está debidamente probado en esta acción. Ahora, en relación con otras eventuales medidas de protección, como la solicitada por el accionante, y relativa a ocupar otros cargos de Procuraduría Judicial II –en lo penalcon relación a los cuales la correspondiente lista de elegibles tiene menor cantidad de concursantes que las vacantes convocadas, es importante tener en cuenta que en ellas existen personas vinculadas en provisionalidad, de manera que la administración no puede desvincular a éstas so pretexto de reubicar a la accionante. Además dichos empleos bien pueden ser ejercidos en sedes territoriales distintas de la (del) peticionario, por lo que tampoco es viable mover el empleo de un lado a otro, con lo que ello implica para la prestación del servicio.

III. Insistencia en cuanto sobre el estatus de pre pensionado y la estabilidad laboral Aduce la accionante, el tener a su favor una serie de derechos adquiridos, que se desprenden de haber adquirido la condición (de) “pre pensionado”, por lo cual se deben respetar sus derechos a continuar en el empleo. […] La norma anterior (Ley 790 de diciembre 27 de 2002) rige para las entidades que se encuentren en reestructuración, fusión o liquidación, circunstancia que no se presenta en el caso de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual no es

predicable respecto de los funcionarios de esta entidad la aplicación de la precedente disposición. […] En lo que respecta a la condición de afectación de los ingresos que percibía la accionante, debe tenerse claro, que la normatividad que regula esta figura que brinda protección a quienes sean cabeza de familia, y al otorgar un carácter de protección especial, deja entrever que dicha categoría solo se adquiere cuando no se tenga alternativa económica de sostenimiento, es decir, cuando la mujer u hombre que tiene la jefatura del hogar, esté limitada única y exclusivamente a desempeñar esa labor porque no tiene otra forma de obtener recursos para su subsistencia, tema también admitido en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia y que no se evidencia, en casos como el que nos ocupa en el que el demandante ostenta con una profesión liberal, que puede ejercer de manera independiente como la abogacía, aclarando que tampoco se prueba condición que amerite un reconocimiento de protección especial. […] Según lo expuesto los nombramientos en provisionalidad tienen un carácter esencialmente temporal ya que su único fundamento consiste en la necesidad de desarrollar de forma continua y sin interrupciones la función administrativa, mientras se entra a proveer el cargo de manera definitiva. […]

IV. Insistencia sobre la vía correcta a acudir a presentar su pretensión (…) De esta forma, no sólo nos asiste reiterar los argumentos conocidos en cuanto a la procedencia de la tutela como mecanismo subsidiario, sino también sobran razones para determinar que ninguno de los cargos se ajusta a los principios de este procedimiento expedito y limitado a cuestiones realmente irremediables.

En este contexto, aparece de manifiesto que los mecanismos jurídicamente viables para controvertir la situación acaecida respecto del accionante, frente a su vinculación con la Procuraduría General de la Nación, son las acciones judiciales impugnatorias de actos administrativos consagradas en la Ley 1437 –CPACA (en razón a que aduce la existencia de una acto administrativo) más no la acción de tutela que se erige como un medio que propende por los derechos fundamentales”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde establecer a la Sala si el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que accedió parcialmente al amparo solicitado por la señora Lidys del Carmen Romero Borré, se ajustó al ordenamiento constitucional y legal. 2.1. Cuestión previa Del sorteo de conjuez y su reemplazo. En consideración a que la Sala Plena de la Corporación no había provisto las vacantes de Consejeros de Estado de la Sección Primera que fueron desempeñadas por la doctora María Claudia Rojas Lasso4 y el doctor Guillermo Vargas Ayala5, y en tanto no existía quorum para resolver la acción de tutela de la 4 La doctora María Claudia Rojas Lasso culminó el ejercicio del cargo de Consejera de Estado de la Sección Primera del Consejo de Estado, el pasado 2 de octubre de 2016. 5 El doctor Guillermo Vargas Ayala se desempeñó como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado hasta el 16 de diciembre de 2016. referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de 17 de enero de 2017, se ordenó el sorteo de conjueces a fin de adoptar la decisión correspondiente. En diligencia del día 25 de enero del mismo año fue seleccionado el doctor Juan Carlos Henao Pérez. Como quiera que el doctor Hernando Sánchez Sánchez tomó posesión en el cargo de Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 21 de abril del año en curso, hay lugar a desplazar al conjuez sorteado,6 quedando así nuevamente integrada la Sala. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como un instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso la accionante estima que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida, en condiciones dignas y justas, a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y al derecho al trabajo, en tanto le desconoció la estabilidad laboral reforzada en su condición de “pre pensionada”, en el marco de un concurso público de méritos.

2.3. Problema jurídico 6 Decreto 1265 de 1970 (julio 28), Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia”. Artículo 17: Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la Sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces.” La Sala debe establecer si se vulneran los derechos fundamentales de la señora Lidys del Carmen Romero Borré al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y al derecho al trabajo, al ser desvinculada de la Procuraduría General de la Nación por haber sido proveído el cargo que ocupaba por quien ganó el concurso de méritos, a pesar de tener condición de pre pensionada. Cabe resaltar que la actora solicitó que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación suspender el trámite de posesión del doctor Gerardo Augusto Malagón Oviedo, en el cargo que ella venía desempeñando, hasta tanto fuera incluida en la nómina de pensionados, con arreglo a las disposiciones normativas que le son aplicables por ser beneficiaria, en su criterio, del régimen de transición, y de producirse la posesión del doctor Gerardo Augusto Malagón Oviedo, a ser reintegrada en un cargo vacante de igual o similares características al que venía desempeñando, hasta tanto fuera incluida en la nómina de pensionados. A fin de resolver tal interrogante, la Sala considera pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la provisión de empleos de carrera administrativa; ii) la

estabilidad laboral reforzada; y posteriormente, de ser procedente, iii) a resolver el caso concreto.

1. Sobre la provisión de empleos de carrera administrativa Respecto de este asunto, la jurisprudencia constitucional7 se ha pronunciado con suficiencia en el sentido de que el ingreso y permanencia en los empleos

catalogados como de carrera administrativa, debe hacerse exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección. En la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004,8 se establecieron las normas generales que rigen los concursos de méritos y se previó que, mientras se realizaban los concursos, los cargos de carrera podían ser ocupados por funcionarios nombrados en provisionalidad. 7 Sobre el tema, ver: Sentencia T-156 de 2014, SU-897 de 2012, SU-270 de 2010, entre otras. 8“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Estos funcionarios, si bien no gozan de los derechos de carrera, ostentan de una estabilidad relativa puesto que su desvinculación debe efectuarse a través de acto administrativo motivado, y entre otras razones, porque se vaya a proveer el cargo que ocupan, con ocasión de la realización de un concurso de méritos. En ese orden de ideas, quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere el derecho de ingreso al empleo público, el cual resulta exigible tanto de la Administración como de los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por tanto, quien gane el concurso de méritos y esté en la lista de elegibles para un

cargo ofertado de carrera administrativa, tiene un mejor derecho que quien lo viene desempeñando en provisionalidad. ii) Estabilidad laboral reforzada No obstante lo referido en el acápite anterior, cuando el empleo de carrera ofertado está ocupado por una persona en condición de debilidad manifiesta, esto es: i) madre o padre cabeza de familia, ii) persona próxima a pensionarse o, iii) persona que padezca algún tipo de discapacidad, el Estado está en la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, haciendo una discriminación positiva o hechos afirmativos, en el sentido de ser los últimos desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad. Lo anterior, lo estima la Corte Constitucional, al considerar que en estas personas “[…] concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa […]”9. En ese sentido, explica la Corte en su jurisprudencia que, “[…] si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa […]”,10 antes de efectuar el 9 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-446 de 2011

nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, sostiene el Alto Tribunal Constitucional, “[…] en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).[…]” 11 En ese orden de ideas, en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual la Corte Constitucional12 ha expresado que si bien, priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad. En ese escenario, se debe tener presente que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera, han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 21 de abril de 200513, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 11

de septiembre de 201214, en el que se contempla que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en 11 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y la SU466 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto) 12 SU-446 de 2011 en la cu