CE-25000-23-36-000-2016-02141-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / RECLAMACIÓN FRENTE A LA PRUEBA DE COMPETENCIAS BÁSICAS Y FUNCIONALES - Existencia de respuesta clara, precisa y de fondo a las inconformidades planteadas por el actor / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, el [actor] se inscribió en la Convocatoria 328 de 2015, con el propósito de acceder al cargo (…) nivel profesional de la planta de personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda.(…) Está acreditado en el expediente que el accionante una vez tuvo acceso al cuadernillo y a la hoja de respuestas de la prueba de competencias básicas y funcionales, presentó reclamación (…) la Universidad de Pamplona dio respuesta (…) en la que hizo referencia a cada una de las preguntas frente a las cuales el accionante tenía alguna inconformidad y, a su vez, ratificó el puntaje que inicialmente le fue asignado. No obstante, se advierte que el [actor] a través de la presente acción de tutela expone su desconcierto frente algunas de las respuestas que la accionada otorgó. (…) la Subsección indica que la pretensión tendiente a acceder nuevamente al cuadernillo de preguntas, a la hoja de sus respuestas y a las que la Universidad de Pamplona consideró correctas, no resulta procedente por cuanto el [actor] el 25 de septiembre de 2016 tuvo la oportunidad de realizar la revisión correspondiente y, como consecuencia de ello, ejercer su derecho de contradicción. (…) [el actor] insiste en que los argumentos esgrimidos por la

Universidad de Pamplona no son correctos y que las respuestas que él eligió son las acertadas. Situación que no es del resorte del juez constitucional, toda vez que carece de competencia para realizar un estudio detallado que conlleve a determinar cuál es la respuesta correcta, máxime cuando para el efecto el demandante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa (…) se colige que la Universidad de Pamplona resolvió de manera clara, precisa y de fondo las inconformidades planteadas por el [actor].

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 760 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia alude a la procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos y a la reclamación y respuesta frente a actos administrativos expedidos durante las etapas del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02141-01(AC)

Actor: EDGAR ARMANDO GUTIÉRREZ TORRES Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el accionante contra el fallo del 3 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó al amparo deprecado.

HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo 542 de 2015 adoptó la convocatoria 328 de 2015, mediante la cual convocó a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. En consecuencia, se inscribió para acceder al cargo identificado con número 212938, nivel profesional. El 24 de julio de 2016 presentó la prueba de conocimientos y obtuvo un puntaje de 68.38, resultado contra el cual presentó la respectiva reclamación. Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil en atención a lo solicitado, procedió a indicarle que tenía el término de dos horas para acceder a la información del cuestionario de preguntas, a una hoja para indicar la respuesta seleccionada por él y la respuesta que la Universidad de Pamplona consideró como correcta. Sostuvo que las entidades accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que le permitieron realizar la revisión peticionada de una manera limitada, situación que le impidió hacer uso en debida forma de su derecho de contradicción. El 12 de octubre de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió la reclamación que presentó ante esta y, además, confirmó el puntaje que inicialmente le fue asignado en la prueba de competencias básicas y funcionales, respuesta que considera presenta varias inconsistencias. b) Inconformidad Afirmó que contra la decisión que le confirmó el puntaje obtenido en la prueba de competencias básicas y funcionales no procede recurso alguno y, por tanto, la

presente acción de tutela es el único medio de defensa con el que dispone para garantizar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de contradicción y acceso a la justicia. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le facilite las condiciones para realizar la revisión en debida forma y respetando el debido proceso de toda la información relacionada con la prueba de conocimientos correspondiente a la convocatoria 328 de 2015 de la SDH, incluyendo la revisión del cuestionario, del examen presentado por él y de las respuestas que la Universidad de Pamplona consideró como correctas. Igualmente, peticionó que la Comisión Nacional del Servicio Civil realice la revisión de las preguntas en las cuales la Universidad cometió error evidente en las opciones que corresponden, por cuanto él marcó la respuesta correcta. Además, indique el argumento legal de cada una de estas. Por último, se ordene a la entidad en mención que resuelva de fondo a las preguntas 43 y 95, puesto que se evidencia que la respuesta emitida por la Universidad de Pamplona no corresponde a lo reclamado. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Universidad de Pamplona (ff. 52 a 67) Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el contrato interadministrativo 366 de 2015 contrató los servicios profesionales de la Universidad, con el objeto de que fuera el operador logístico del concurso de méritos, realizara la revisión de requisitos mínimos, aplicación de prueba escrita y análisis de antecedentes bajo las directrices definidas por esa misma entidad. Indicó que tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la Universidad

publicaron la guía de orientación del aspirante, cuya finalidad es dar a conocer las directrices y parámetros de la aplicación de la prueba sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales, según lo dispuesto en el Acuerdo 542 de 2015. En lo referente a las preguntas 43 y 95 manifestó que dadas las especificaciones técnicas de las pruebas aprobadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el proceso de selección, una vez el cuestionario es elaborado se procede a la realización de talleres de validación con presencia de un experto constructor de las preguntas, el par académico, un psicólogo-metodológico y el corrector de estilo. Insistió en que las pruebas aplicadas para el proceso de selección de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda contó con la suficiente rigurosidad técnica y metodológica, lo que permite indicar que los instrumentos de evaluación aplicados tienen un alto nivel de calidad y permitió la objetividad en la evaluación requerida en este tipo de procesos. Además, afirmó que respecto a las preguntas referidas existió un porcentaje importante de acierto por parte de las personas que presentaron la prueba correspondiente al empleo 212938, por lo que se considera que las mismas fueron analizadas y ajustadas durante el proceso de construcción y validación. Finalmente, manifestó que la Universidad desplegó todas las acciones administrativas necesarias para cumplir con todas las fases del proceso concursal, permitió la posibilidad de interponer reclamaciones frente a los resultados de cada una de las fases cumplidas sin vulnerar los derechos alegados por el accionante, máxime cuando permitió la exhibición del cuadernillo, hoja de respuesta

diligenciada por el aspirante y las respectivas claves para corroborar la respuesta que asignó. Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 70 a 79) Indicó que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante pretende contrariar lo dispuesto en el Acuerdo 542 de 2015, a través del cual se convocó a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda – convocatoria 328 de 2015 SDH. Expuso que el accionante para obtener lo pretendido a través de la presente acción de tutela dispone de otros medios de control, como lo son el de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011. Precisó que no es posible acceder a la solicitud del accionante de revisar nuevamente las preguntas que fueron formuladas en la prueba de competencias básicas y funcionales, puesto que ya tuvo la oportunidad de acceder a los cuadernillos y hojas de respuesta, tal como se determinó en el artículo 2º del Acuerdo 20161000000086 del 4 de mayo de 2016. Manifestó que el aspirante tiene la oportunidad de revisar la prueba presentada y formular la reclamación que considere pertinente, pero situación distinta es que al no sentirse conforme con la respuesta otorgada por la Universidad de Pamplona, pretenda volver a tener acceso al cuadernillo de respuestas, máxime cuando se estaría violando la reserva legal de la cual gozan las pruebas de los concursos de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa, según lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Sostuvo que el procedimiento desplegado por la Universidad de Pamplona para la construcción de las preguntas estuvo regido por los estándares requeridos para la elaboración de pruebas escritas objetivas de evaluación. Por último, resaltó que la Universidad de Pamplona, como operador de la convocatoria, dio respuesta de fondo a cada inconformidad del aspirante y señaló que cada ítem fue elaborado por expertos de acuerdo con los ejes temáticos proporcionados por la Secretaría de Hacienda Distrital. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió fallo de primera instancia, en el que negó el amparo deprecado por el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres. Para el efecto, consideró que acceder a la pretensión del accionante referente a examinar cada pregunta cuestionada por él en la reclamación que presentó y pronunciarse sobre su validez o calificar si las respuestas fueron correctas o incorrectas, implicaría que el juez de tutela se convirtiera en un segundo calificador de la prueba de conocimientos, lo cual escapa de la órbita constitucional y de paso vulneraría el principio de igualdad y debido proceso de los demás aspirantes. Igualmente, sostuvo que el tiempo que el accionante tuvo para revisar su prueba de conocimientos fue idóneo y suficiente, el cual supera el tiempo razonable de 45 minutos avalado por esa misma Sala. Asimismo, señaló que las respuestas otorgadas por las accionadas a las preguntas 43 y 95 fueron claras, precisas y de fondo sobre cada uno de los

argumentos planteados por el aspirante. IMPUGNACIÓN El 11 de noviembre de 2016 el accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que no existe prueba alguna de la rigurosidad técnica y metodológica que se aplicó en la elaboración de las preguntas. Resaltó que los expertos a los que se hizo alusión en la respuesta de su reclamación, únicamente se encargan de validar el instrumento de recolección de información, pero no el contenido de las preguntas ni las opciones de respuesta. Igualmente, precisó que el hecho de que varias personas hayan acertado en la respuesta no indica que la pregunta o respuesta hubiesen estado bien formuladas, como en efecto ocurrió con las preguntas 43 y 95. Sostuvo que su pretensión consiste en obtener respuesta de fondo a cada una de las reclamaciones que presentó, comoquiera que no han sido atendidas en debida forma. Agregó que los ejes temáticos no fueron aplicados, como en el caso de la pregunta 82, la cual no tiene relación alguna con el perfil del cargo. Discutió que el tiempo de dos horas fue insuficiente para obtener la información necesaria para poder presentar la reclamación en debida forma. Además, señaló que no en todas las preguntas se especificó la norma y en las que sí la misma resulta irrelevante, pues lo que se reclamó fue la redacción de la pregunta formulada. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que:

“[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿La respuesta otorgada por la Universidad de Pamplona en octubre de 2016 resolvió de manera clara, precisa y de fondo la reclamación que el accionante presentó en contra de los resultados de la prueba de competencias básicas y funcionales de la convocatoria 328 de 2015? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos; (ii) reclamación y respuesta. Veamos:

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

La Corte Constitucional en la sentencia T – 045 de 2011 estableció que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que se debe acudir a las

acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Reclamación y respuesta En el presente asunto, el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres se inscribió en la Convocatoria 328 de 2015, con el propósito de acceder al cargo identificado con número 212938, nivel profesional de la planta de personal perteneciente al

sistema general de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. El 24 de julio de 2016 presentó la prueba escrita de competencias básicas y funcionales, los resultados fueron publicados el 26 de agosto de 2016 en la página de la CNSC (f. 82 vto.). En dicha prueba obtuvo un puntaje de 68.38 (f. 1) y al encontrarse inconforme con ese resultado instauró reclamación para acceder al contenido de esta. Solicitud que le fue concedida en el mes de septiembre de 2016 (ff. 81 a 83). Está acreditado en el expediente que el accionante una vez tuvo acceso al cuadernillo y a la hoja de respuestas de la prueba de competencias básicas y

funcionales, presentó reclamación por las siguientes razones (ff. 23 a 36): (i) inconformidad con el procedimiento diseñado para presentar reclamaciones dentro del concurso; (ii) preguntas cuya elaboración no es adecuada – las mismas no coinciden con el temario indicado; (iii) respuestas que la Universidad de Pamplona de manera equívoca consideró correctas. En octubre de 2016 la Universidad de Pamplona dio respuesta a la reclamación antes mencionada, en la que hizo referencia a cada una de las preguntas frente a las cuales el accionante tenía alguna inconformidad y, a su vez, ratificó el puntaje que inicialmente le fue asignado (ff. 16 a 22). No obstante, se advierte que el señor Gutiérrez Torres a través de la presente acción de tutela expone su desconcierto frente algunas de las respuestas que la accionada otorgó. Por lo anterior, solicitó se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil lo siguiente (f. 15): (i) permitir la revisión de toda la información relacionada con la prueba de conocimientos correspondiente a la convocatoria 328 de 2015 de la Secretaría de Hacienda Distrital, incluyendo el cuestionario, el examen presentado por él y las respuestas que la Universidad de Pamplona consideró correctas; (ii) realice la revisión de las preguntas en las cuales la Universidad cometió error evidente en las opciones que corresponden; (iii) resuelva de fondo las preguntas 43 y 95, puesto que se evidencia que la respuesta emitida por la Universidad no corresponde a lo reclamado; e (iv) indique el sustento legal de cada uno de los argumentos señalados en la reclamación.

• Pues bien, en primer lugar la Subsección indica que la pretensión tendiente a acceder nuevamente al cuadernillo de preguntas, a la hoja de sus respuestas y a las que la Universidad de Pamplona consideró correctas, no resulta procedente por cuanto el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres el 25 de septiembre de 2016 tuvo la oportunidad de realizar la revisión correspondiente y, como consecuencia de ello, ejercer su derecho de contradicción.

Lo anterior, en razón a que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 20161000000086 del 4 de mayo de 2016 señaló que el acceso a las pruebas escritas no es de carácter absoluto, pues impone límites y obligaciones tanto a los participantes como a la entidad encargada de realizar el proceso de selección. Ahora, si la inconformidad radica en el procedimiento que se utilizó para permitir el acceso a la prueba de competencias básicas y funcionales, se recuerda que previamente la Universidad le indicó al accionante que el 16 de septiembre de 2016 en la página de la CNSC se publicaría el protocolo diseñado para el efecto (ff. 39 y 82 vto.), el cual se considera ajustado a las normas constitucionales, comoquiera que no se advierte vulneración alguna de derechos fundamentales. - En cuanto a la segunda pretensión, la Subsección considera que es de recibo el argumento presentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, comoquiera que afirmó que la Universidad de Pamplona cumplió con la especificaciones técnicas de las pruebas aprobadas para el proceso de selección, toda vez que utilizó la validación de los ítems mediante la metodología de pares expertos para la validez de contenido y, por tanto, no hay lugar a ordenarle a la mencionada Comisión que

realice nuevamente una revisión de la prueba de competencias básicas y funcionales (ff. 77 y 78). Repárese que mediante el Decreto Ley 760 de 2005 se estipuló la posibilidad de que la Comisión Nacional del Servicio Civil delegue el conocimiento y la decisión de las reclamaciones presentadas con ocasión del trámite de escogencia, la cual únicamente se puede surtir con las instituciones de educación superior a quienes se encargue la ejecución del proceso de selección, tal como sucedió en el caso concreto. - En lo que se refiere a las preguntas 43 y 95, se encuentra que la Universidad de Pamplona le indicó al accionante las normas en las que fundamentó las respuestas que consideró correctas. Además, en el caso de la pregunta 43, la institución señaló la justificación de los distractores que se presentaron en la misma (ff. 20 y 22). Al respecto, el señor Gutiérrez Torres insiste en que los argumentos esgrimidos por la Universidad de Pamplona no son correctos y que las respuestas que él eligió son las acertadas. Situación que no es del resorte del juez constitucional, toda vez que carece de competencia para realizar un estudio detallado que conlleve a determinar cuál es la respuesta correcta, máxime cuando para el efecto el demandante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. - Frente a la cuarta pretensión, se advierte que el accionante no solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el sustento legal de cada uno de los argumentos señalados en la reclamación (ff. 23 a 36), omisión que pretende

subsanar a través de la presente acción de tutela, sin que esta sea la vía procesal adecuada, lo que impide que esta Subsección se pronuncie de fondo. Así las cosas, se colige que la Universidad de Pamplona resolvió de manera clara, precisa y de fondo las inconformidades planteadas por el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que negó el amparo constitucional solicitado por el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que negó el amparo constitucional solicitado por el señor Edgar Armando Gutiérrez Torres, por las razones aquí expuestas. Segundo. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS