CE-25000-23-41-000-2017-01135-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del [accionante], ha sido satisfactorio, toda vez que, mediante Resolución 235928 de 23 de agosto de la presente anualidad, le fue otorgado el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, respecto del tiempo en que fue reintegrado al servicio activo hasta su retiro. (…) Observa la Sala que si bien la medida adoptada por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consistió en multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir sí el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en su contra. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada el día 17 de diciembre de 2013, relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes al tiempo en que fue reintegrado

al servicio activo hasta su retiro, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01135-01(AC)A Actor: WALTER HUMBERTO DUQUIÑO ORJUELA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 11 de septiembre de 2017, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de agosto de 2017, emitida por esa Corporación. 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 2 de octubre de 2017.

I. ANTECEDENTES El señor Walter Humberto Duquiño Orjuela, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición debido proceso e igualdad, presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el fin de

que le sea resuelto de fondo el derecho de petición presentado el 17 de diciembre de 2013, respecto al reconocimiento y pago de las cesantías y demás prestaciones sociales a que tiene derecho, durante el tiempo que fue reintegrado al servicio activo hasta su retiro, esto es, del 1.° de octubre de 2012 al 25 de julio de 2013. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien, mediante sentencia de 4 de agosto de 2017, resolvió: «[…] PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental de petición que le asiste al accionante, por motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, brinde respuesta, clara, expresa y de fondo y de manera congruente a la petición radicada el 17 de diciembre de 2013 por el accionante, poniéndola en su conocimiento de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme con motivos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

(…)». Con escrito radicado el 28 de agosto de 2017, el actor promovió ante la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de desacato contra la Dirección de Prestaciones Sociales de Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través

de la sentencia anteriormente mencionada; razón por la cual, profirió el auto de 29 de agosto de 20172, en el que da apertura al trámite incidental y requiere al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela antes referido. Agotada las etapas respectivas y en la medida en que no existió pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 11 de septiembre de 2017, resolvió: “(…) PRIMERO: IMPÓNGASE sanción con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura a cargo del Coronel Diego Alejandro Borbón Arias – Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, los cuales deberá consignar en la cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A., o en la cuenta No. 050-00118-9 del BANCO POPULAR, denominados DTN – Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura – de su propio peculio, a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro del término de diez (10) días a partir de la notificación de esta providencia. 2 F. 13 - 15.

SEGUNDO: ORDÉNASE que un término perentorio de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la providencia al Coronel Diego

Alejandro Borbón Arias – Director de Prestaciones Sociales del Ejército

Nacional dé cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de tutela del 4 de agosto de 2017. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y

será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. 3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] La Corte Constitucional6 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un

incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”7. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial

efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo8. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. De la nulidad propuesta por indebida notificación del sujeto sancionado.

De acuerdo con escrito radicado el 18 de septiembre de 20179, la entidad accionada solicita la nulidad de todo lo actuado al considerar que existió una falta de notificación de la persona sancionada en el trámite de la referencia, pues de acuerdo con su dicho, esa Dirección no tuvo conocimiento de la orden de amparo 6 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 8 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. 9 Ff. 37 y 38, vto. adoptada por la autoridad judicial, a fin de que ejerciera el derecho consagrado en el artículo 31 del Decreto 2191 de 1991, referente a la impugnación del fallo, como

tampoco se le informó de la apertura del incidente de desacato, restringiéndole ejercer el derecho de defensa y contradicción. Al respecto, la Sala considera que la tesis de nulidad propuesta por la entidad accionada no tiene vocación de prosperidad. Toda vez que se observa en el expediente que tanto el auto que dio apertura al incidente como el que resolvió el mismo, fueron notificados en debida forma al correo electrónico de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, esto es, dipso@ejercito.mil.co, sin embargo la entidad guardó silencio durante el trámite incidental de primera instancia, ya que solo fue hasta en esta instancia judicial cuando emitió pronunciamiento al respecto, es decir, no puede pretender alegar un desconocimiento a su debido proceso, cuando contó con las oportunidades pertinentes para ejercer su derecho de defensa y no lo hizo.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Walter Humberto Duquiño Orjuela, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de su derecho fundamental de petición, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2017, en la que la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó: «[…] PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental de petición que le asiste al accionante, por motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48)

horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, brinde respuesta, clara, expresa y de fondo y de manera congruente a la petición radicada el 17 de diciembre de 2013 por el accionante, poniéndola en su conocimiento de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme con motivos expuestos en las consideraciones de esta decisión. […]». Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 11 de septiembre de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, ésta no generó respuesta alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, la entidad inicidentada, el día 18 de septiembre de 2017, allegó a la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca memorial suscrito por el Coronel Cesar Augusto Vargas Guarín, en su condición de Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo, más exactamente señaló: “(…) Que una vez fue radicada la hoja de servicio por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, esta Dirección inició el correspondiente trámite administrativo de reconocimiento y orden de pago de las prestaciones sociales, trámite que culminó con la expedición de la Resolución No. 235928 de fecha 23 de agosto de 2017 (…)” De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos:

• Resolución 235928 de 23 de agosto de 2017, por la cual la Dirección de Prestaciones Sociales reconoce y ordena el pago de Cesantías Definitivas al señor Walter Humberto Duquiño Orjuela. - Oficio DIPSO93710 de 23 de agosto de 2017, mediante la cual le comunican al accionante la citación para notificación personal de la Resolución 235928 de la misma fecha, por medio de la cual se definió su situación prestación de cesantías definitivas. - Constancia de notificación electrónica con acuse de recibido por parte del accionante con fecha 18 de septiembre de 2017.

De acuerdo con lo anteriormente transcrito, advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del señor Walter Humberto Duquiño Orjuela, ha sido satisfactorio, toda vez que, mediante Resolución 235928 de 23 de agosto de la presente anualidad, le fue otorgado el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, respecto del tiempo en que fue reintegrado al servicio activo hasta su retiro. Observa la Sala que si bien la medida adoptada por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consistió en multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir sí el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en su contra. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente

al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada el día 17 de diciembre de 2013, relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes al tiempo en que fue reintegrado al servicio activo hasta su retiro, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 11 de septiembre de 2017, proferido por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de dos (2) SMMLV al Coronel Diego Alejandro Borbón Arias, en calidad de Director de Prestaciones Sociales del

Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Walter Humberto Duquiño Orjuela, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER