CE-25000-23-42-000-2016-00908-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional adelantar las gestiones necesarias para realizar la Junta Médico Laboral y los exámenes médicos de retiro al actor / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [E]l accionante afirmó que al intentar agendar y programar conceptos médicos por las especialidades de medicina interna, la entidad accionada en varias ocasiones ha señalado que no cuenta con los recurso suficientes para autorizar la práctica de los exámenes que necesita el [actor], argumento que no fue controvertido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues en los documentos que anexa en su contestación obra prueba que reactivaron los servicios de salud del accionante, más no que hayan autorizado y agendado los procedimientos y citas médicas requeridas, lo que incumple con lo ordenado por el juez de tutela tanto de primera como de segunda instancia. (…) esta Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, (…) Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 - INCISO 2

NOTA DE RELATORIA: Acerca de los requisitos del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia del 28 de octubre, exp. T-1113 de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño. Respecto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, ver: Corte Constitucional, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00908-02(AC)A

Actor: ÓSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala de Subsección, el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, contenida en el auto interlocutorio de 21 de julio de 2017, que decidió el incidente de desacato propuesto por el ciudadano ÓSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia del 7 de marzo de 2016, proferida por la misma corporación.

La providencia en consulta dispuso: «Primero.- Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato al fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2016 en el proceso de la referencia, de conformidad con lo manifestado en la parte

motiva. Segundo.- Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2016. Tercero.- (a) Sancionar al señor Germán López Guerrero, C.C. No. 79.468.794, Director de Sanidad de! Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que debe consignar dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de este proveído, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, (b) En los tres días hábiles siguientes a la consignación, remitir con destino a este expediente el comprobante de pago, (c) Transcurridos quince días hábiles desde la ejecutoria de esta providencia sin que se demuestre el pago de la multa impuesta, por Secretaría de la Subsección B envíese copia de este proveído a la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que adelante el cobro coactivo de su competencia.» La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor OSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ se desempeñaba como Sargento Mayor del Ejército Nacional hasta el 6 de octubre de 2009, fecha en la que se

ordenó su retiro de la institución, mediante Resolución No. 1130. 1.2. En diciembre de 2009, formuló petición ante el jefe de personal del Batallón de Infantería Monosalva Flórez, por medio de la cual solicitó la práctica de junta médico laboral por retiro de la institución. La entidad no dio respuesta a la solicitud mencionada. 1.3. El 8 de junio de 2010, radicó petición ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL en la que solicitó la práctica de unos exámenes por retiro. 1.4. El 29 de octubre de 2015, solicitó ante la misma Dirección, que se le entregara la documentación necesaria para la práctica de la junta medico laboral, y la realización de la misma. 1.5. EL 23 de diciembre de 2015 la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR le informó al peticionario que tratándose de la práctica de la junta médico laboral, se habían renovado las órdenes de concepto por las especialidades de medicina interna, gastroenterología, coloproctología y ortopedia, por lo que lo exhortó a acercarse a las instalaciones para continuar con el trámite de la junta medico laboral por retiro. 1.6. El señor HINESTROZA MARTÍNEZ interpuso acción de tutela y solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, y en virtud de ello, se ordenara a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL la práctica del examen médico de retiro a que tiene derecho. Así mismo, pidió que la entidad accionada le practique una nueva ficha médica

con el fin de ser llamado a junta médico laboral y que se fije hora y fecha para la realización de la misma. 1.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante fallo de 7 de marzo de 2016, amparó los derechos fundamentales del accionante y declaró lo siguiente: «Segunda.- En consecuencia, el Director de Sanidad Militar y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el ámbito de sus competencias, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, deben: 1) Disponer lo necesario para que se le ordenen y se le practiquen al actor todos los exámenes que se requieran con ocasión del retiro, así como para que se reúnan los soportes señalados en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con et fin de que se realice la Junta Médico Laboral Militar. 2) Disponer lo necesario para que se convoque la Junta Médico Laboral a más tardar dentro de los noventa (30) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000.» 1.8. El 25 de enero de 2017, el señor ÓSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ, solicitó iniciar incidente de desacato contra la autoridad encargada del cumplimiento del fallo proferido el 7 de marzo de 2016, por considerar que no se cumplió con lo allí ordenado.

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25

de enero de 2017, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 7 de marzo de 2016 (Fol. 1). 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante proveído de 27 de enero de 2017, dispuso librar oficio al Director de Sanidad Militar y al Director de Sanidad del Ejército, solicitándoles acreditar el cumplimiento de la orden de tutela precitada. (Fol. 9) Decisión que fue debidamente notificada al accionado, a través de Oficio No. SB0156 enviado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad Militar y al correo electrónico personal del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. (Fols. 11 y 12) 2.2. El Director de Sanidad Militar, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, rindió informe y señaló lo siguiente: «Esta Dirección de Sanidad Militar por medio del oficio No 20168451491051 procedió a solicitar la activación de los servicios médicos en cumplimiento del fallo de tutela UNICAMENTE para DILIGENCIAR Ficha Médica unificada y para la Práctica de los conceptos médicos que se ordenen en la Ficha Médica. (Anexo 1) Se envió información al accionante por medio del radicado No. 20168451491101 del 02 de noviembre de 2016, donde se comunicó que ya se encontraba activo en los servicios médicos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, se le indico el protocolo a seguir para realizar Ficha

médica unificada y posterior calificación de la disminución de la capacidad labora! y como documento anexo se envió formato de ficha médica unificada para que la diligenciara. (Anexo 2) Se remitió oficio No. 20168451759871 de fecha 22 de Diciembre de 2016, en cumplimiento del fado de tutela al accionante, donde se le informo que debe agendar y programar conceptos médicos por las especialidades de Medicina Interna; Gastroenterologia; Coloproctologia y Ortopedia. (Anexo 3) (...) Manifestado a (sic) lo anterior se reitera al despacho que hasta la fecha no se ha podido convocar Junta Médico Laboral al señor OSCAR HISNETROZA MARTINEZ por OMISION del mismo, toda vez que no ha gestionado el protocolo para ser valorado por Junta Médico Laboral (...).» 2.3. La consulta de la referencia pasó a este Despacho para decidir el 22 de agosto de 2017. (Fol. 98)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 21 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato del fallo de tutela del 7 de marzo de 2016, y en consecuencia, lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes:

4. CONSIDERACIONES

4.1. GENERALIDADES DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de

la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.

2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo

de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. DEL CASO CONCRETO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda– Subsección B, mediante sentencia de 7 de marzo de 2016, tuteló los derechos fundamentales a 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. la salud, vida digna y debido proceso del señor ÓSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ, quien solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se le practicara una junta médica laboral y los exámenes médicos con ocasión del retiro. Mediante auto interlocutorio de 21 de julio de 2017, el Tribunal precitado profirió la sanción por desacato a la entidad accionada y de acuerdo con las pruebas que obran que el expediente esta Sala de Subsección para resolver la presente consulta, considera que: 4.2.1. Se cumplió con el debido proceso y con el trámite legal para efectos de la vinculación y notificación de la entidad accionada. 4.2.2. Se evidencia que la sanción, efectivamente, fue impuesta por la misma sala

que profirió el fallo de tutela de 7 de marzo de 2016 que amparó los derechos fundamentales del señor ÓSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ conforme con lo dispuesto en el inciso 2º del Decreto 2591 de 1991. (Fol. 82) 4.2.3. La entidad accionada rindió informe y señaló que incumplimiento de la realización de la junta medico laboral se debía a que el señor HINESTROZA MARTÍNEZ no ha gestionado el protocolo que se requiere para ser valorado, sin embargo, se tiene que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, mediante sentencia de segunda instancia de 23 de junio de 2016, modificó la orden de tutela dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B el 7 de marzo de 2016 y le dio a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el término de noventa (90) días para realizar la junta medico laboral del accionante, a saber: «MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de siete (7) de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B el cual quedará así: ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia:

1. Disponer lo necesario para que se ordenen y se practiquen al señor OSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ los exámenes que se requieran con ocasión del retiro y para que se reúnan los soportes señalados en el

artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, con el fin de que se realice la Juta Médico Laboral.

2. Disponer lo necesario para que se convoque la Junta Médico Laboral al accionante dentro de los noventa (90) días siguientes al cumplimiento del numeral anterior, tal como se prevé en el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Al finalizar ese término, deberá rendir informe de cumplimiento con destino a este proceso.

CONFÍRMASE los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.» Asimismo, el accionante afirmó que al intentar agendar y programar conceptos médicos por las especialidades de medicina interna, la entidad accionada en varias ocasiones ha señalado que no cuenta con los recurso suficientes para autorizar la práctica de los exámenes que necesita el señor HINESTROZA MARTÍNEZ, argumento que no fue controvertido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues en los documentos que anexa en su contestación obra prueba que reactivaron los servicios de salud del accionante, más no que hayan autorizado y agendado los procedimientos y citas médicas requeridas, lo que incumple con lo ordenado por el juez de tutela tanto de primera como de segunda instancia. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción impuesta, esta

Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. FALLA CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 21 de julio de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ