CE-25000-23-42-000-2016-05576-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL

FALLO DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y

OBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN

[En el presente asunto,] [e]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [G.L.G.], toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05576-01(AC)A

Actor: SIXTO JOSÉ BECEA GUZMÁN

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la providencia del 21 de abril de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 3 de abril de 2017, el señor Sixto José Becea Guzmán por intermedio de apoderado solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 6 de diciembre de 2016, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite Mediante auto del 4 de abril de 20171, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente doctor Luis Alberto Álvarez Parra abrió el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado del escrito para que en el término de tres días informara sobre las actividades que ha adelantado con el objeto de dar cumplimiento a la providencia del 6 de diciembre de 2016.

Dicho auto fue notificado a los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co;

juridicadisan@ejercito.mil.co; y german.lopez@ejercito.mil.co el 4 de abril de 2017 (folios 5 y 6). No obstante, el brigadier general no emitió pronunciamiento alguno 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 21 de abril de 2017, resolvió sancionar por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por desobedecimiento al fallo de tutela del 6 de diciembre de 2016. Concretamente señaló que el director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato al no acreditar ante esa corporación el cumplimiento del referido fallo, en el que se le ordenó efectuar los exámenes de retiro y consecuentemente la junta medico laboral de retiro al accionante, sin razón alguna que lo justifique.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de 1 Folio 3. un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al

ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2.

También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas,

siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una

sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente

responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 6 de diciembre de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el actor contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de

dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería y la convocatoria de la junta médico laboral de retiro. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y salud del señor Sixto José Becea Guzmán, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 88.236.667, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que adelante todas las gestiones tendientes a que al accionante en el término perentorio de quince (15) días, siguientes a la notificación de esta providencia, le sean practicados todos los exámenes por retiro pertinentes. Una vez practicados los exámenes, se ordena a esta misma autoridad, que a más tardar en el término de un (1) mes, siguiente al vencimiento de los mencionados quince días, se convoque a la Junta Médico Laboral correspondiente con el fin de que emita la respectiva acta de junta médico laboral, en la cual se defina la situación laboral del accionante.

TERCERO: en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece alguna enfermedad originada por causa o con ocasión del servicio activo, la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional, deberá garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud al actor y la realización de los procedimientos médicos que requiera, tendientes a lograr su recuperación, hasta donde resulte medicamente posible. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe confirmarse. A partir del contenido del fallo, emerge que el encargado de su materialización es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerreo, quien se vinculó al proceso y fue notificado personalmente al correo electrónico dispuesto para tal fin. Por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 6 de diciembre de 2016. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud concedidos. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela

en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 21 de abril de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS