CE-50001-23-31-000-2007-00314-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar al actor atención integral en salud En el expediente se encuentra probado que a partir del fallo de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército prestó todos los servicios médicos al actor, excepto para la fecha en la que este promovió el incidente de desacato, en el cual los incidentados argumentaron que no les corresponde la prestación del servicio para patologías diferentes a las tratadas por las especialidades de ortopedia, oftalmología y audiometría. (…) Ahora bien, sería del caso proceder al examen del incumplimiento del fallo de tutela, de no ser porque los incidentados allegaron pruebas que demuestran que actualmente el actor cuenta con la cobertura integral de los servicios de salud, a través del Dispensario Médico Oriente, situación que se presentó incluso antes de la sanción que impusiera el Tribunal. (…) En efecto, con escrito de 2 de marzo de 2018, el Coronel [R.E.R.G.], Jefe del Dispensario Médico Oriente, allegó copia de las autorizaciones otorgadas al accionante para el examen de esofagogastroduodenoscopia de la especialidad de gastroenterología (2 de marzo de 2018) y para la atención por psiquiatría (6 de marzo del mismo año), es decir, para las especialidades requeridas por el actor. (…) En igual sentido, ante esta instancia, el Director del Dispensario Médico de Oriente, Coronel [J.A.C.P.], informó que el actor ha asistido a citas por audiometría los días

14, 15 y 16 de enero de los corrientes, y por medicina interna el 15 de enero, para la realización de electromiografía, anestesiología y colonoscopia, los días 15, 16 y 17 de enero de 2019. (…) Aunado a lo anterior, la Sala advierte que actualmente la controversia que se discute en el asunto sub lite está siendo examinada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, -juez natural de la causa, quien resolverá sobre la afiliación al Sistema de las Fuerzas Militares-, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra el acto por medio del cual el Ministerio de Defensa denegó una solicitud de pensión de invalidez, demanda que fue fallada por el Tribunal mediante sentencia de 1o. de marzo de 2018, acogiendo las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la pérdida de capacidad laboral en un 58.25%, decisión que fue apelada y actualmente se encuentra en el Consejo de Estado pendiente de resolver. (…) De manera que se impone para la Sala revocar la providencia consultada, no solo porque se verificó el cumplimiento efectivo de la orden de amparo, sino porque además los derechos que allí fueron protegidos se encuentran actualmente garantizados, conforme a lo probado en el presente incidente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad subjetiva que involucra el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de

1998, exp. T-763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto al incidente de desacato en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de noviembre de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Respecto de la competencia del juez de la consulta en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00314-01(AC)

Actor: MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ

Demandado: CARLOS IVÁN MORENO OJEDA Y ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 13 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta1 sancionó al Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, en calidad de Jefe del Dispensario Médico Oriente, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales y sanción de arresto por 2 (dos) días, por desacato al fallo proferido el 26 de

septiembre de 2007. I.- ANTECEDENTES I.1. Sentencia objeto de cumplimiento El Tribunal, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2007, resolvió: « […] PRIMERO: AMPARAR el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, garantizar al ex oficial MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ, el tratamiento médico integral, necesario, adecuado, oportuno y gratuito, para garantizar su buen estado de salud y una vida en condiciones dignas, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo […]».2

II.- EL INCIDENTE DE DESACATO II.1. El actor, mediante escrito radicado en el Tribunal el 20 de septiembre de 20173, solicitó que se adelantara el trámite incidental de desacato al fallo de 26 de septiembre de 2007, con fundamento en que la Dirección de Sanidad del Ejército no ha cumplido cabalmente con la orden de tutela consistente en garantizar su derecho a la salud y permitirle el acceso a los servicios médicos, de manera integral. 1 En adelante el Tribunal. 2 Cfr. folio 4. 3 Cfr. folio 1. Agregó que la Dirección de Sanidad le ha negado la prestación de los servicios médicos, argumentando que la acción de tutela solo concedió la protección del derecho a la salud por las especialidades de oftalmología, audiometría y ortopedia,

por lo cual no ha podido acceder a los servicios de psiquiatría y gastroenterología4. III.2. Luego de requerir información a la entidad demandada, el Tribunal, en proveído de 16 de febrero de 20185, dispuso la apertura del incidente de desacató y corrió traslado a los incidentados. III.3. Contestación III.3.1. El Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional6, Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó que se declare el efectivo cumplimiento del fallo de tutela, por cuanto el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y se le han garantizado los servicios médicos por patologías de oftalmología, audiometría y ortopedia, dado que dichas patologías fueron valoradas mediante Junta Médica Laboral de 2005 y 2006. Puso de presente que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en materia del derecho a la salud, el principio de integralidad constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, que se traduce en el deber de prestarlo de manera integral y con autorización de todos los tratamientos, medicamentos, procedimientos, exámenes y demás asuntos que el paciente requiera y que sean considerados como necesarios por el médico tratante7. Que, específicamente, en relación con las fuerzas militares, la jurisprudencia ha señalado que tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando activos en el servicio.8 Que, bajo estas consideraciones y en cumplimiento de fallo de tutela, al

subsistema de salud de las Fuerzas Militares le corresponde prestarle al actor los servicios de salud por los diagnósticos que fueron establecidos hasta el momento de su retiro en el año 2006, según las actas de la Junta Médica Laboral, y que se circunscriben a: limitación para la hiperextensión metacarpofalangia del segundo dedo de la mano derecha, escoliosis lumbosacra, ruptura coriorretina e hipoacusia bilateral. Por consiguiente, y en relación con las mencionadas patologías, el actor ha recibido la prestación del servicio en las especialidades de ortopedia, oftalmología y audiometría. Resaltó que el actor consiente de su obligación de afiliarse al régimen general de salud, ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, estuvo vinculado hasta el año 2010 en el Sistema General de Seguridad Social, según reporte de la administradora de recursos (ADRES); es decir, que con posterioridad al retiro de las fuerzas militares, continuó laborando y ahora, después de 11 años, es lógico que presente nuevos quebrantos de salud que requieren ser diagnosticados y atendidos por alguno de dichos regímenes y no en el especial de las fuerzas militares. 4 Cfr. Constancia del Tribunal, folio 69. 5 Cfr. folio 70. 6 Cfr. folio 73. 7 Cita la sentencia de la Corte Constitucional T-178 de 2017. 8 Cita la sentencia de la Corte Constitucional T-157 de 2012. III.3.2. El Director del Dispensario Médico, Coronel Robert Eduardo Ramos Gómez9, informó que el 2 de marzo de 2018, el Dispensario Médico Oriente

autorizó la realización de la esofagogastroduodenoscopia y la atención por psiquiatría para el 6 de marzo de ese año. Agregó que es competencia de la Dirección General de Sanidad Militar la activación del servicio médico integral. IV.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA En providencia de 13 de diciembre 2018, el Tribunal sancionó al Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, en calidad de Jefe del Dispensario Médico Oriente, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales y sanción de arresto por 2 (dos) días, por desacato al fallo proferido el 26 de septiembre de 2007. El Tribunal consideró que los incidentados no han dado cumplimiento cabal a la sentencia, por cuanto pese a que el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, tiene limitada la atención médica a tres patologías, lo que lo deja en un estado de desamparo frente a cualquier contingencia diferente a las que puedan acaecer por las especialidades de oftalmología, audiometría y ortopedia. Sobre este asunto, advirtió que el actor ha presentado quebrantos de salud por problemas gastrointestinales y ha requerido los servicios de la especialidad de psiquiatría, que no han sido suministrados, sin que sean de recibo los argumentos pretextados por los incidentados, dado que aunque en el fallo de tutela se haya hecho referencia a los traumas y patologías específicas que adquirió el accionante durante el servicio, ello no puede entenderse como la exclusión de la atención

médica respecto de otras patologías, debido a que, precisamente, lo que se buscó fue garantizar que la prestación del servicio a la salud fuera integral.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El desacato en acciones de tutela. El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales10. Está previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 199111, el cual dispone: «ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 9 Cfr. folios 134 y 140. 10 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 11 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». La Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la

imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al respecto, la sentencia T-652 de 201012 de la Corte Constitucional indicó: «El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia». (Destacado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el Juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación13. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato, debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué

término, y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de «arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales», la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa que la sanción «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse»”. La Jurisprudencia constitucional, de una parte, ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por 12 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 13 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martinez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la

libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo dicho incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia en que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: «Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello

implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados» (Destacado fuera del texto). Precisado el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta en el incidente de desacato, procede la Sala a examinar la sanción impuesta. Caso concreto De acuerdo con el fallo de tutela, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debía «garantizar al ex oficial MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ el tratamiento integral, necesario, adecuado, oportuno y gratuito, para garantizar su buen estado de salud y una vida en condiciones dignas, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo». En el expediente se encuentra probado que a partir del fallo de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército prestó todos los servicios médicos al actor14, excepto para la fecha en la que este promovió el incidente de desacato, en el cual los incidentados argumentaron que no les corresponde la prestación del servicio para 14 Cfr. copia historia clínica visible a folios 191 a 233. patologías diferentes a las tratadas por las especialidades de ortopedia,

oftalmología y audiometría. Ahora bien, sería del caso proceder al examen del incumplimiento del fallo de tutela, de no ser porque los incidentados allegaron pruebas que demuestran que actualmente el actor cuenta con la cobertura integral de los servicios de salud, a través del Dispensario Médico Oriente, situación que se presentó incluso antes de la sanción que impusiera el Tribunal. En efecto, con escrito de 2 de marzo de 201815, el Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, Jefe del Dispensario Médico Oriente, allegó copia de las autorizaciones otorgadas al accionante para el examen de esofagogastroduodenoscopia de la especialidad de gastroenterología (2 de marzo de 2018) y para la atención por psiquiatría (6 de marzo del mismo año), es decir, para las especialidades requeridas por el actor. En igual sentido, ante esta instancia, el Director del Dispensario Médico de Oriente, Coronel JULIO ALEJANDRO CAMARGO PARDO, informó que el actor ha asistido a citas por audiometría los días 14, 15 y 16 de enero de los corrientes, y por medicina interna el 15 de enero, para la realización de electromiografía, anestesiología y colonoscopia, los días 15, 16 y 17 de enero de 2019. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que actualmente la controversia que se discute en el asunto sub lite está siendo examinada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, -juez natural de la causa, quien resolverá sobre la afiliación al Sistema de las Fuerzas Militares-, con ocasión de la demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra el acto por medio del cual el Ministerio de Defensa denegó una solicitud de pensión de invalidez, demanda que fue fallada por el Tribunal mediante sentencia de 1o. de marzo de 2018, acogiendo las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la pérdida de capacidad laboral en un 58.25%, decisión que fue apelada y actualmente se encuentra en el Consejo de Estado pendiente de resolver.16 De manera que se impone para la Sala revocar la providencia consultada, no solo porque se verificó el cumplimiento efectivo de la orden de amparo, sino porque además los derechos que allí fueron protegidos se encuentran actualmente garantizados, conforme a lo probado en el presente incidente. No puede pasar por alto la Sala que el último informe allegado por parte del Dispensario Médico de Oriente, lo suscribe el Coronel JULIO ALEJANDRO CAMARGO PARDO, en calidad de Director, por lo que tampoco habría lugar a confirmar la sanción respecto del Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, de acuerdo con la posición de la Sección expuesta en providencia de 28 de julio de 201617, según la cual la sanción debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, por cuanto de esta forma se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, para persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.18 15 Cfr. folios 136 y 137. 16 Cfr. Sistema de Información de Gestión de Procesos Justicia XXI, número único de radicación

50001 23 31 000 2011 00608 00. 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 25000 23 41 000 2015 02098 01. C.P: María Elizabeth García González. 18 En esa oportunidad, la Sección explicó: « […] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE la sanción impuesta al Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, en calidad de Jefe del Dispensario Médico del Oriente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de enero de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado, que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […] ». (Destacado fuera del texto).