CE-50001-23-33-000-2017-00104-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA / LICENCIA DE MATERNIDAD DE SERVIDORA DE LA RAMA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA EXTENSIÓN DE LAS SEMANAS DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD - Por un lapso de 4 semanas adicionales / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, TRABAJO, FAMILIA, IGUALDAD DE GÉNERO Y ESPECIAL PROTECCIÓN POR PARTE DEL ESTADO Y LA SOCIEDAD A LA MUJER

DESPUÉS DEL PARTO

[L]a Sala [deberá] determinar si las demandadas vulneraron los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, familia, igualdad de género y especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, de la señora [L.D.F.M.] y de su menor hijo, al negarle los beneficios de Ley 1822, de 4 de enero de 2017 “la cual extiende a 18 semanas la licencia de maternidad” y, finalmente, verificar si le son aplicables las respectivas semanas de aumento con base en el principio de favorabilidad. (…) [L]a Sala estima que fueron vulnerados los derechos fundamentales deprecados por la accionante y su hijo recién nacido, pues al momento de estar disfrutando de su licencia de maternidad, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1822 de 2017; como esta norma rigió a partir de su sanción y publicación (4 de enero de 2017), y derogó las disposiciones contrarias (Ley 1268 del 30 de junio de 2011), la Sala considera que tiene plena aplicación

desde el momento mismo de su publicación, y cobija, incluso, a las madres que para ese momento estaban en disfrute de su licencia, como es el caso de la demandante. Por lo tanto, se ordenará a la entidad Cafesalud E.P.S. el reconocimiento y pago de las cuatro 4 semanas que hacen falta para completar el término concedido en la Ley 1822 de 2017 y a la Rama Judicial, Seccional Villavicencio, que permita el disfrute de las 4 semanas restantes de la licencia. En consecuencia, por haberse demostrado la afectación a los derechos fundamentales alegados por la accionante y su hijo recién nacido, se procederá a revocar íntegramente el fallo de primera instancia del 1º. de marzo de 2017, proferido por Tribunal Administrativo del Meta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00104-01(AC)

Actor: LILI DANITZA FRANCO MANJARRÉS Demandado: CAFESALUD E.P.S. S.A. Y RAMA JUDICIAL DE VILLAVICENCIO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 1º. de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó el amparo solicitado.

1. La acción de tutela La señora Lili Danitza Franco Manjarrés, en nombre propio y de su hijo recién

nacido, promueve acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. y la Rama Judicial de Villavicencio, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la familia, la igualdad de género y la especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, así como la protección y desarrollo armónico del menor, presuntamente vulnerados por los demandados. 1.1. Pretensiones La accionante solicitó lo siguiente:

1. Que se le tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la familia, a la protección y desarrollo armónico del menor, a la igualdad de género y a la especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, protección y desarrollo armónico del menor.

2. Que se ordene la extensión de la licencia de maternidad, de modo que se le reconozcan las 4 semanas adicionales, con fundamento en la Ley 1822 del 4 de enero de 2017 con el correspondiente pago. 1.2. Hechos de la solicitud La accionante señala como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. Desde el 2 de agosto de 2013, entró a trabajar en provisionalidad para la Rama Judicial en la ciudad de Villavicencio. 1.2.2. El 25 de octubre de 2016, empezó a disfrutar de su licencia de maternidad como secretaria del Juzgado Quinto Penal del Circuito; el 6 de noviembre de 2016, nació su hijo, por lo cual su licencia duró hasta el 30 de enero de 2017. 1.2.3. El 4 de enero de 2017, fue sancionada la Ley 1822 de 2017, mientras

disfrutaba de su licencia de maternidad junto a su hijo. 1.2.4. Presentó derecho de petición ante la Rama Judicial de Villavicencio, solicitando la aplicación de la referida ley, que amplió a un periodo de 18 semanas la licencia de maternidad. 1.2.5. El 26 de enero de 2017, la Coordinadora de Talento Humano de la Rama Judicial de Villavicencio contestó la petición, señalando «que la ley antes mencionada estableció que la aplicación regiría a partir de su sanción y publicación» con base en ello, se aseguró que la norma cuya aplicación se pretende solamente aplica para las madres que se encuentran en proceso de dar a luz a sus hijos y no para quienes ya se encontraban gozando de su licencia. 1.2.6. El 27 de enero de 2017, radicó otro derecho de petición ante Cafesalud E.P.S., solicitando la aplicación de la Ley 1822 de 2017, de acuerdo al principio de favorabilidad. 1.2.7. El 30 de enero de este año, Cafesalud E.P.S., contestó la petición argumentando que su licencia se había materializado antes de la publicación y cumplimiento de la referida ley. 1.2.8. Al no darse la aplicación a lo establecido en la Constitución, siente vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la familia, a la igualdad de género y a la especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, protección y desarrollo armónico del menor, como también el de su hijo recién nacido. 1.2.10. Dentro de la Ley 1822 de 2017, existe un vacío legislativo, porque no

indica ni explica el procedimiento que deben seguir aquellas madres que se encuentran disfrutando de su licencia de maternidad para beneficiarse de lo allí consagrado, por lo que deberá aplicarse el principio de favorabilidad al caso en particular. 1.2.11. Reiteró que su hijo tiene 3 meses de nacido y que para garantizar su desarrollo armónico e integral, se debe aplicar la ley sancionada ya referida. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante Argumenta que las decisiones de la parte demandada vulneraron sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 25, 42, 43, y 44, inciso 2º de la Constitución Política, que garantizan los derechos a la igualdad, al trabajo, a la familia, a la igualdad de género, a la especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, y a la protección y desarrollo armónico del menor. Igualmente sustenta su acción en la sentencia C-776 de 2010, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio; en la Ley 1257 de 2008, artículos 2º. y 4º; y los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.

2. Actuación Procesal 2.1. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 21 de febrero de 2017, en el que se ordenó notificar al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Villavicencio y al Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud E.P.S, como demandados, para que dentro del término de dos (2) días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe.

2.2. Intervenciones Cafesalud E.P.S. rindió informe el 1º. de marzo de 2017, es decir, fuera del término establecido (ff. 38 al 42). La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Villavicencio Mediante apoderada, la Rama Judicial presentó su informe y manifestó que se oponía a todas las pretensiones solicitadas por la demandante, aduciendo la inexistencia de la vulneración de sus derechos fundamentales, debido a que al momento de dar inicio a la licencia de maternidad se encontraba vigente la Ley 1468 de 2011. Además, presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que, si la accionante fuera amparada por la Ley 1822 de enero de 2017, el reconocimiento y pago de las semanas de licencia le correspondería a la E.P.S. Cafesalud. 2.3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Meta negó el amparo solicitado, por considerar que al momento en que la demandante empezó a disfrutar su licencia de maternidad (25 de octubre de 2016), se encontraba vigente la Ley 1468 del 30 de junio de 2011, que establecía las 14 semanas para ese efecto, y finalmente gozó y disfrutó de ella hasta el día 30 de enero de 2017. Manifestó que la demandante, quien estaba gozando de su licencia de maternidad al amparo de lo dispuesto en la Ley 1468 de 2011, solicitó el reconocimiento de las semanas adicionales, para continuar gozando de ese beneficio por el tiempo concedido en la Ley 1822 de 2017, para ello invocó el principio de favorabilidad y

protección al menor, como precepto constitucional previsto en tratados ratificados por Colombia; sin embargo, tanto la Dirección Seccional de Administración Judicial de Villavicencio como Cafesalud E.P.S. negaron su petición con el argumento de que la accionante ya estaba en el goce y disfrute de su licencia de maternidad. El Tribunal consideró que el anterior argumento no constituye vulneración de los derechos fundamentales de la señora Lili Danitza Franco Manjarrés, comoquiera que el derecho a gozar de la licencia de maternidad se configuró el 25 de octubre de 2016, es decir, cuando nació su hijo, momento en el cual estaba vigente la Ley 1468 de 2011, que fijaba el término de la licencia en 14 semanas. Por lo tanto, concluyó lo siguiente: En consecuencia, la Ley 1822 de 04 de enero de 2017, que establece 18 semanas como licencia de maternidad, solo se aplicará a las situaciones jurídicas particulares y concretas que se consoliden bajo los efectos de su vigencia, esto es, a partir del 04 de enero de 2017, por lo tanto, solo las madres que dieron a lúz a partir del 04 de enero de 2017, podrán gozar de las 18 semanas de licencia de maternidad, situación en la que no se encuentra la actora, motivo por el cual sus pretensiones no están llamadas a prosperar. Finalmente, el A-quo decidió que no hay duda sobre la interpretación o aplicación de las leyes, por lo que la ley que gobierna la situación es la 1468 de 30 de junio de 2011, que estableció 14 semanas de licencia de maternidad, de las cuales gozó satisfactoriamente desde el 25 de octubre de 2016, lo que conllevó a la

inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales. 2.4. La impugnación Mediante escrito radicado el 8 de marzo de 2017, la accionante interpuso recurso de apelación contra la providencia del 1º. de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, solicitando revocar la decisión que negó las pretensiones de la acción de tutela. Manifestando lo siguiente: […] No se pronunció tampoco el A-quo de fondo frente a mi caso, en el que dentro del término de mi licencia de maternidad fue promulgada la ley, y entonces: ¿cómo se soluciona un vacío legal en mi caso concreto?, si no se abordaron los derechos fundamentales del menor y de la mujer materna establecidos en la constitución política y en los tratados internacionales ratificados por nuestro país que conforman y comportan el verdadero bloque de constitucionalidad ¿dónde está el deber constitucional del juez de tutela de estudiar los casos que se presentan como nuevos y que necesitan de un estudio de fondo, siempre que sea en búsqueda de la protección de los derechos protegidos por nuestra carta magna?. Finalmente, argumentó que sus derechos fundamentales siguen siendo transgredidos por lo que su menor hijo no ha podido recibir el disfrute de las 4 semanas adicionales, tiempo que ayuda para su cuidado, crecimiento y formación.

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las demandadas vulneraron los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, familia, igualdad de género y especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, de la señora Lili Danitza Franco Manjarrés y de su menor hijo, al negarle los beneficios de Ley 1822, de 4 de enero de 2017 «la cual extiende a 18 semanas la licencia de maternidad» y, finalmente, verificar si le son aplicables las respectivas semanas de aumento con base en el principio de favorabilidad. 3.3. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad En el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva fueron superados por el a quo en la sentencia censurada, por lo que no corresponde a la Sala analizarlos, menos si estos no fueron objeto de impugnación. Marco normativo La ley 1468 de 30 de junio de 2011, por medio de la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones, dispuso: Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

(…)

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

(…) c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. Por su parte, la Ley 1822 del 4 de enero de 2017, señaló: Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (…) Artículo 3°. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su sanción y publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Ahora bien, en relación con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional en sentencia T-572 de 2011, sostuvo: El artículo 53 de la Constitución Política y el 21 del Código Sustantivo de Trabajo señalan que el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al

trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Más allá de la duda ante dos normas, la jurisprudencia sostiene que este principio se aplica inclusive cuando una sola norma admite diversas interpretaciones. En la sentencia T-545 de 2004, al profundizar sobre los elementos del principio de favorabilidad, la Corte encontró ellos son: “i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y, ii) la noción de interpretaciones concurrentes.” Del primer elemento, esta Corporación ha indicado que la duda debe estar revestida de seriedad y objetividad, características que a su vez dependen de la razonabilidad, fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones. En cuanto al segundo elemento, señaló que además de lo anterior, “deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas.” En suma, puede concluirse al respecto, que el operador jurídico ante estas situaciones, debe recurrir a la interpretación más beneficiosa para el trabajador, más aún cuando se trata de normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión, pues su omisión configura una vía de hecho que afecta los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En conclusión, el principio de favorabilidad garantizado por el artículo 53 de la Constitución Política y también previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) consiste en que «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma

que se adopte debe aplicarse en su integridad».

4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio allegado se tendrá por cierto lo siguiente: 4.1. El 6 de noviembre de 2016, nació Luis Alejandro Pulido Franco, hijo de la accionante, según Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial número 56587012 (ff. 20 y 21). 4.2. El 11 de enero de 2017, la demandante presentó derecho de petición ante la Rama Judicial de Villavicencio, solicitando la aplicación de la Ley 1822, que amplió a un periodo de 18 semanas la licencia de maternidad (ff. 15 al 19). 4.3. El 26 de enero de 2017, la Rama Judicial Seccional de Villavicencio contestó su petición, señalando «que en principio no acobija (Sic) a las madres que en el momento de que la ley entró en vigencia estuvieran gozando de su licencia de maternidad» por lo que solamente aplica para las madres que se encuentran en proceso de dar a luz a sus hijos y no para la accionante, quien ya se encontraba gozando de su licencia (f.f. 13 y 14). 4.4. El 27 de enero de 2017, radicó otro derecho de petición ante Cafesalud E.P.S., solicitando la aplicación de la Ley 1822 de 2017, de acuerdo al principio de favorabilidad (ff. 10 al 12). 4.5. El 30 de enero de este año, Cafesalud E.P.S. contestó la petición argumentando que su licencia se había materializado antes de la publicación y cumplimiento de la Ley 1822 de 2017 (f. 9).

5. Análisis de la Sala en el caso concreto La señora Lili Danitza Franco Manjarrés, en nombre propio y de su hijo recién nacido, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la familia, a la igualdad de género y a la especial protección por parte del Estado y la sociedad a la mujer después del parto, protección y desarrollo armónico del menor, presuntamente vulnerados por la Rama Judicial Seccional de Villavicencio y Cafesalud E.P.S. que negaron la aplicación de la Ley 1882 del 4 de enero de 2017, que extendió a 18 semanas la licencia de maternidad.

El Tribunal Administrativo del Meta rechazó la acción de tutela de la referencia por considerar que no se configuró la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales, dado que la situación jurídica particular para la tutelante quedó subsumida por la Ley 1468 de 30 de junio de 2011, pues el 25 de octubre de 2016 fue la fecha en la que inició el disfrute de su licencia, momento en que se causó el derecho. Ahora bien, la accionante solicitó la aplicación de los beneficios de la Ley 1822 del 4 de enero de 2017, que amplía de 14 a 18 semanas la licencia de maternidad, por lo que la Sala entrará a analizar las normas objeto de debate, para establecer si tiene o no el derecho al aumento de las 4 semanas. La pretensión de la demandante fue fundamentada en el principio de favorabilidad, según el cual ante la existencia de duda en la aplicación o interpretación de las normas, se debe aplicar la más favorable para el trabajador. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han determinado que el aludido principio se

materializa «en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Más allá de la duda ante dos normas, la jurisprudencia sostiene que este principio se aplica inclusive cuando una sola norma admite diversas interpretaciones.»1 Ahora bien, la señora Lili Danitza Franco Manjarres asegura que la Ley 1822 de 2017, «no deja claro el tratamiento que debe darse a las madres que a la fecha de la promulgación gozan de la licencia de maternidad, el reconocimiento de esas 18 semanas, debe darse con base en la aplicación del principio de favorabilidad». El anterior argumento, a juicio de la Sala, constituye una razón suficiente para el reconocimiento de las 4 semanas que le faltan para el disfrute de su licencia de maternidad, pues al negarle la aplicación de la nueva ley se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, y se atentaría contra los derechos fundamentales de la demandante y de su hijo recién nacido. La Sala estima oportuno resaltar que el objeto de la Ley 1822 de 2017, consiste en garantizar los cuidados de la primera infancia y, de no hacer extensivos sus efectos a la demandante para que se beneficie de las 4 semanas adicionales encaminadas al disfrute de la licencia de maternidad, se estaría dando un trato inequitativo que pugna, a todas luces, contra el querer del legislador 1 Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2011. En relación con la aplicación de la equidad como criterio auxiliar consagrado en el

artículo 230 Superior, el Consejo de Estado ha considerado que ha de aplicarse para evitar las consecuencias injustas que se podrían derivar de una determinada decisión. Así se expuso en sentencia del 13 de julio de 2006, de la Sección Segunda, Subsección A: La aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de la jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a un subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas. Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedial, en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen. La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. (…) No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. (…) Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma

positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris-dictio no podría limitarse a la legis-dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución.2

La Sala considera que, en el caso concreto, dadas las circunstancias particulares que se presentan procede aplicar el criterio auxiliar de equidad y el principio de favorabilidad, y, producto de ello , ordenar a la parte demandada reconocer las 18 semanas de la licencia de maternidad; sin embargo, como la accionante y su hijo recién nacido ya disfrutaron de 14 semanas de licencia, tiempo que transcurrió desde el 25 de octubre de 2016 hasta el 30 de enero de 2017, solo se le 2 Sentencia del 13 de julio de 2006, magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero, radicación número: 73001-23-31000-2002-00720-01(5116-05), actor Lucrecia Pinzón Neira. reconocerán las 4 semanas que le quedaron faltando, por lo tal motivo, el pago y disfrute de la licencia de maternidad deberá hacerse por las semanas que hicieron falta, lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad. La Corte Constitucional en la Sentencia T-368 de 2015, realizó un estudio acerca de los requisitos fijados en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, para el pago de la licencia de maternidad, por parte de la EPS, y señaló los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación3, respecto de este requisito esta Corte ha señalado que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las

circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia específica, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido.4 Y, (ii) que su empleador o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho5. En lo referente al anterior requisito, la Corte Constitucional ha establecido,6 que aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad.7 De acuerdo con lo anteriormente desarrollado, la Sala estima que fueron vulnerados los derechos fundamentales deprecados por la accionante y su hijo recién nacido, pues al momento de estar disfrutando de su licencia de maternidad, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1822 de 2017; como esta norma rigió a partir de su sanción y publicación (4 de enero de 2017), y derogó las disposiciones

contrarias (Ley 1268 del 30 de junio de 2011), la Sala considera que tiene plena 3 Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2 4 Recientemente en la Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de 2007 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(...).la licencia de maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a la vida” 5 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. 6 especto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis). 7 La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al respecto por parte de la EPS o le hayan

rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). aplicación desde el momento mismo de su publicación, y cobija, incluso, a las madres que para ese momento estaban en disfrute de su licencia, como es el caso de la demandante. Por lo tanto, se ordenará a la entidad Cafesalud E.P.S. el reconocimiento y pago de las cuatro 4 semanas que hacen falta para completar el término concedido en la Ley 1822 de 2017 y a la Rama Judicial, Seccional Villavicencio, que permita el disfrute de las 4 semanas restantes de la licencia. En consecuencia, por haberse demostrado la afectación a los derechos fundamentales alegados por la accionante y su hijo recién nacido, se procederá a revocar íntegramente el fallo de primera instancia del 1º. de marzo de 2017, proferido por Tribunal A