CE-68001-23-33-000-2015-00405-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Que ordenó convocar a la junta médica laboral, incluyendo la realización de los exámenes necesarios / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción de arresto y confirma sanción pecuniaria impuesta [L]a Sala no tiene certeza de si el incidentista efectivamente recibió el oficio aportado al expediente -en el que se informa que es necesario practicarse los exámenes requeridos por el especialista para que este emita un concepto médico-. Esa falta de certidumbre obedece a que el director de Sanidad del Ejército no aportó ninguna constancia de recibido de la que se logre concluir que el [actor] realmente conoció esa información. Por lo tanto, no podría afirmarse que la negligencia del [actor] es la que ha imposibilitado la realización de la junta médica laboral, pues no hay prueba que acredite que él conoce las obligaciones a su cargo para que la junta se efectúe. Es por esto que la justificación expuesta por el sancionado no será considerada como válida. A su vez, debe tenerse en cuenta que la orden de tutela fue proferida el 7 de mayo de 2015. Esto significa que ha trascurrido más de dos años desde el amparo a los derechos fundamentales del accionante. Lapso más que suficiente para que el director de Sanidad hubiera realizado todas las gestiones necesarias tendientes a convocar la junta médica laboral, incluyendo la realización de los exámenes necesarios. La Sala considera que el sancionado ha sido renuente frente al cumplimiento de tutela, incluso a

sabiendas que en junio de 2016 fue sancionado por la falta de cumplimiento de la orden judicial (…). En consecuencia, que no se haya probado una justificación realmente válida para la falta de cumplimiento sumado a la negligencia que el sancionado ha demostrado desde que se profirió la orden de tutela son razones suficientes para confirmar la providencia consultada. (…). Sin embargo, se precisa que la providencia solamente será confirmada en lo relativo a la sanción pecuniaria, ya que la Sala considera que el arresto es una sanción excesiva. La afectación del patrimonio propio es suficiente para obtener el cumplimiento del fallo de tutela. Por tal razón, se revocará la sanción de arresto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00405-04(AC)A

Actor: ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que

dispuso: “PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier General GERMAN LOPEZ GUERRERO en su calidad de Director de SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL con un (1) día de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela fechado 7 de mayo de 2015 proferido por esta Corporación.”1

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El 7 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que ordenó: “PRIMERO. TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad del señor ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL para que, que (sic) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia habilite la prestación de servicios médicos al señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA y le suministre la atención médica necesaria para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las lesiones que sufrió, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas. TERCERO. ORDENASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a una Junta Médico

Laboral para que determine el porcentaje de disminución de capacidad física del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud. CUARTO. ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD MILITAR DEL EJERICTO (sic) NACIONAL, para que los servicios de salud sean prestados al actor en la ciudad de Bucaramanga pues según consultada la página web del FOSYGA, el señor HERNANDEZ MANTILLA pertenece al régimen subsidiado en salud y cotiza como padre cabeza de familia, lo que hace inferir a la Sala que no posee con recursos económicos suficientes para sufragar gastos por traslados a otra ciudad diferente a la de su domicilio.”2 1 Folio 31. 2 Folio 10. 1.2. El 8 de marzo de 2016 Alexander Hernández Mantilla presentó incidente de desacato, porque a pesar que la entidad accionada le activó los servicios de salud y le realizó el examen médico de audiometría seriada, aún no había efectuado la junta médica laboral. 1.3. El 29 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al Brigadier Carlos Arturo Franco Corredor. Sin embargo, mediante auto de 25 de abril de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de todo lo actuado, porque a quien se debió vincular en el incidente de desacato era al brigadier Germán López Guerrero, nuevo director de Sanidad del Ejército. 1.4. El Tribunal Administrativo de Santander inició nuevamente el incidente de desacato. El 8 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander sancionó

al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente y un día de arresto. Decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, mediante auto de 1 de agosto de 2016.

2. Trámite e informes rendidos 2.1. Alexander Hernández Mantilla nuevamente presentó incidente de desacato, en el que informó que aún no se le había practicado la junta médico laboral, pese a que el director de Sanidad del Ejército ya había sido sancionado por el incumplimiento del fallo de tutela. 2.2. Mediante auto de 6 de marzo de 2017, el magistrado ponente requirió a la Dirección de Sanidad, para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden de tutela de 7 de mayo de 2015. 2.3. El 13 de marzo de 2017, el magistrado ponente dio apertura al incidente de desacato propuesto por Alexander Hernández Mantilla contra el director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero y lo requirió para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la sentencia.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. El 28 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente y un día de arresto. La decisión se fundamentó en que este guardó silencio dentro del trámite incidental, circunstancia que demostraba su renuencia frente al cumplimiento.

3.2. El director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, informó que a la fecha el señor Hernández se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares. Respecto a la realización de la junta médico laboral aseguró que “la Ficha Médica Unificada del señor ALEXANDER HERNANDEZ MANTILLA (…) fue calificada el 7 de mayo de 2015, observándose que el accionante no se ha preocupado por reclamar las ordenes de conceptos médicos para practicarse los exámenes [para] la programación de la Junta médica Laboral”3 (Corchete añadido, fuera de texto original). Aseguró que a pesar de que el incidentista no ha sido diligente frente a la solicitud de los conceptos médicos, la Dirección de Sanidad le solicitó a Medicina Laboral que los expidiera, para que el señor Hernández se los realizara en un establecimiento de Sanidad cercano su residencia. 3.3. En memorial posterior el director de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, reiteró que para la realización de la Junta Médica Laboral es necesario que el interesado realice las gestiones para la emisión de los conceptos médicos. Informó que el 22 de diciembre de 2015 se le remitió al señor Hernández las solicitudes de los conceptos de las especialidades de otorrinolaringología y audiometría tonal seriada. No obstante, aseguró que el accionante no ha acudido a algún establecimiento de sanidad para que le efectúen los exámenes requeridos. Por lo que concluyó que la junta médica laboral no ha podido efectuarse porque “ni él ni su apoderado han

querido realizar el primer paso necesario para convocar a la misma, pese a los requerimientos e informaciones enviadas”. 3 Folio 36.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela puede obtener el cumplimiento del fallo.

Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario al que le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que haga cumplir la orden y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. En el caso, el sancionado aseguró que no ha sido posible realizar la junta médico laboral porque el señor Alexander Hernández no ha reclamado los conceptos médicos, soportes necesarios para efectuarla.

Para corroborar que el incidentista sí conoce el deber de allegar dichos conceptos, el sancionado aportó al expediente el ofició de 13 de agosto de 2015, dirigido al

señor Hernández, mediante el que se le remitió la ficha médica unificada y se le informó el procedimiento a seguir para la realización de la junta médico laboral. El primer paso, se indicó, es que el interesado acuda al establecimiento de Sanidad Militar más cercano a radicar la ficha médica unificada. Luego esta es calificada por los médicos, quienes determinan si el paciente tiene patologías que ameriten la realización de la junta médico laboral. De ser así, los médicos solicitan el concepto de los especialistas. Posteriormente, “el retirado debe estar en constante comunicación con la Sección de Medicina Laboral Retiros, con el fin de saber los resultados de la calificación de su ficha médica y así acudir con las órdenes de concepto a los especialistas”. Finalmente, se explicó, el interesado debe programar la fecha para ser valorado por la junta médico laboral. En principio la justificación dada por el director de Sanidad del Ejército es válida, ya que según el artículo 16 del Decreto 1796 de 20004 los conceptos médicos, en los que se dictaminen las lesiones o afecciones de las que sufre la persona, son imprescindibles para efectuar la junta médico laboral. Sin embargo, la Sala no tiene certeza de si el incidentista efectivamente recibió el oficio aportado al expediente -en el que se informa que es necesario practicarse los exámenes requeridos por el especialista para que este emita un concepto médico-. Esa falta de certidumbre obedece a que el director de Sanidad del Ejército no aportó ninguna constancia de recibido de la que se logre concluir que el señor Hernández realmente conoció esa información.

Por lo tanto, no podría afirmarse que la negligencia del señor Hernández es la que ha imposibilitado la realización de la junta médica laboral, pues no hay prueba que acredite que él conoce las obligaciones a su cargo para que la junta se efectúe. Es por esto que la justificación expuesta por el sancionado no será considerada como válida. A su vez, debe tenerse en cuenta que la orden de tutela fue proferida el 7 de mayo de 2015. Esto significa que ha trascurrido más de dos años desde el amparo a los derechos fundamentales del accionante. Lapso más que suficiente para que el director de Sanidad hubiera realizado todas las gestiones necesarias tendientes a convocar la junta médica laboral, incluyendo la realización de los exámenes necesarios. 4 “Decreto 1796 de 2000. Artículo 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.” Por esto la Sala considera que el sancionado ha sido renuente frente al cumplimiento de tutela, incluso a sabiendas que en junio de 2016 fue sancionado por la falta de cumplimiento de la orden judicial.

Adicionalmente, no puede pasarse por alto que la omisión en el cumplimiento de la orden, por parte del director de Sanidad del Ejército Nacional, implica que la vulneración de derechos fundamentales del señor Hernández continúa de forma permanente en el tiempo. En consecuencia, que no se haya probado una justificación realmente válida para la falta de cumplimiento sumado a la negligencia que el sancionado ha demostrado desde que se profirió la orden de tutela son razones suficientes para confirmar la providencia consultada. De todas maneras, se instará a las partes, para que en lo que a cada uno corresponda, adelanten las gestiones tendientes al cabal cumplimiento del fallo de tutela. Sin embargo, se precisa que la providencia solamente será confirmada en lo relativo a la sanción pecuniaria, ya que la Sala considera que el arresto es una sanción excesiva. La afectación del patrimonio propio es suficiente para obtener el cumplimiento del fallo de tutela. Por tal razón, se revocará la sanción de arresto. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia consultada, proferida el 28 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo relativo a la multa pecuniaria, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

2. REVOCAR la sanción de arresto impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

3. INSTAR al señor ALEXANDER HERNÁNDEZ MANTILLA y al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que, en lo que a cada

uno corresponda, adelanten las gestiones tendientes al cabal cumplimiento del fallo de tutela.

4. REMITIR el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por telegrama o por el medio más expedito.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ