CE-68001-23-33-000-2017-00205-03(AC)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO A FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar exámenes médicos de retiro al actor y convocar Junta Médico Laboral de Retiro para determinar el porcentaje de disminución de la capacidad física del actor En el asunto sub judice, pese a que el señor director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de las diferentes providencias emitidas en este trámite incidental, no hizo pronunciamiento alguno, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia (…) proferida por el Tribunal (…) para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]», se confirmará la sanción (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00205-03(AC)

Actor: RICHARD JESÚS RAMÍREZ MALDONADO Demandado : DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 5 de

febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 2 de marzo de 2017. ANTECEDENTES El señor Richard Jesús Ramírez Maldonado instauró acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional. Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Santander, que por medio de sentencia de 2 de marzo de 2017, decidió en lo pertinente: PRIMERO. TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad del señor RICHARD JESÚS RAMÍREZ MALDONADO, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. ORD[É]NASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia efectúe una valoración completa del estado de salud del señor RICHARD JESÚS RAMÍREZ MALDONADO[,] de cuyo resultado dependerá la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su posterior continuidad, hasta tanto […] supere su padecimiento, momento en el que cesará la vinculación.

TERCERO. ORD[É]NASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a Junta Médico Laboral para que determine el porcentaje de disminución de la capacidad física del señor RICHARD JESÚS RAMÍREZ MALDONADO[,] tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud. A través de escrito de 17 de enero de 2019 (ff. 1 y 3), el tutelante presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander incidente de desacato contra la autoridad indicada en el epígrafe, al estimar que no había atendido las citadas órdenes de tutela.

II. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 18 de enero de 2019 (f. 8), el a quo solicitó informe del señor director de sanidad del Ejército Nacional sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 2 de marzo de 2017, pero este guardó silencio, motivo por el cual el 24 de enero del año en curso abrió el trámite incidental.

El señor director general de sanidad militar1, con oficio 1161 de 24 de enero de 2019, afirmó que el actor estaba activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y es la dirección de sanidad del Ejército Nacional la responsable de brindarle los servicios médicos que requiere para tratar sus afecciones.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Santander, con proveído de 5 de febrero de 2019 (ff. 36 y

37), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de un (1) smlmv, al considerar que no había dado cumplimiento a la determinación judicial de 2 de marzo de 2017, lo que constituye renuencia pasible del mencionado correctivo.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del 1 A quien también se le notificó los autos de 18 y 24 de enero de 2019. mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo expuesto, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió

que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005,

M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”.

Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:

1. El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es asegurar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que ello signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela.

Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.2 4.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad del señor Richard Jesús Ramírez Maldonado, y ordenó «[…] a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL […] que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de [la] providencia [le] efectu[ara] una valoración completa de [su] estado de salud[,] de cuyo resultado dependerá [su] afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su posterior continuidad, hasta tanto […] supere su padecimiento, momento en el que cesará la vinculación», y «que, dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la […] providencia, realice todos los trámites administrativos necesarios para convocar a Junta Médico Laboral 2 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

para que determine el porcentaje de disminución de la capacidad física [de aquel,] tomando en cuenta sus actuales condiciones de salud». El 17 de enero de 2019, el tutelante promovió el trámite del epígrafe debido a que no se había cumplido el mencionado fallo de tutela, motivo por el cual el a quo, el 18 de los mismos mes y año, pidió informe de la autoridad accionada, pero como guardó silencio, abrió incidente de desacato el 24 siguiente, y el 5 de febrero de la presente anualidad, impuso la sanción consultada. En el asunto sub judice, pese a que el señor director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de las diferentes providencias emitidas en este trámite incidental, no hizo pronunciamiento alguno, omisión que impone tener por no cumplida la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, habida cuenta de que tal autoridad no probó el obedecimiento que aquí se echa de menos. Sobre el particular, la Corte Constitucional3 ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer de forma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas […]». Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino

que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»4, se confirmará la sanción consistente en multa de un (1) smlmv, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir el mandato de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 5 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a un (1) smlmv, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 3 Auto 320 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).

CÉSAR PALOMINO CORTÉS