CE-73001-23-33-000-2015-00754-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA EN INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA - Por el cumplimiento de la orden de tutela [L]a apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó que se inaplicara la sanción por desacato, toda vez que la petición elevada por el accionante, consistente en que se expidiera - mediante resolución - el estado de calificado o rechazado para acceder a un subsidio de vivienda y que se identificara su estado de vulnerabilidad mediante el respectivo puntaje, fue respondida por la entidad mediante oficio (...), suscrito por [A.B.M.], Coordinadora de Atención al Usuario, en el que se le informó que fue postulado para el proyecto “Multifamiliares El Tejar”, pero que no fue seleccionado debido al orden de priorización, comunicación enviada al correo electrónico que suministró el apoderado del actor en la acción de tutela, y físicamente a través de la empresa de correos Servientrega, a la dirección de notificaciones, documentos que se anexan con la prueba de su entrega al actor. Lo anterior, da cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio realizó las actuaciones tendientes a cumplir con el fallo de tutela, por lo que la Sala encuentra que la inaplicación de la sanción es procedente, en vista de que la entidad cumplió con la orden de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00754-01(AC)A

Actor: MAURICIO PATIÑO ZABALA Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sala decide sobre la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta al ex ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, Luis Felipe Henao

Cardona.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Mauricio Patiño Zabala interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la vivienda, al debido proceso y de petición, toda vez que no le habían realizado la evaluación para determinar el estado de calificado o rechazado para acceder a un subsidio de vivienda, ni determinado su puntaje según el estado de vulnerabilidad.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo de tutela de 25 de enero de 2016, amparó el derecho fundamental de petición del señor Mauricio Patiño Zabala y ordenó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, respondiera de fondo la petición elevada el día 9 de noviembre de 2015, consistente en que se expidieramediante resolución - el estado de calificado o rechazado para acceder a un subsidio de vivienda y que se identificara su estado de vulnerabilidad mediante el respectivo puntaje.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo Por considerar que dicha decisión no se había cumplido por parte del citado Ministerio, el actor presentó incidente de desacato en el que solicitó que se ordenara a la mencionada institución que le diera cumplimiento.

En consecuencia, en auto de 20 de abril de 2016, el Tribunal abrió el incidente de desacato solicitado y corrió traslado del mismo a la referida entidad para que rindiera informe sobre las circunstancias por las cuales no había acatado el fallo. Mediante escrito de 9 de mayo de 2016, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contestó el requerimiento y manifestó que, una vez revisado el sistema de gestión documental, evidenció que a esa fecha no existía ninguna petición radicada por el señor Patiño Zabala ante esta entidad, por lo que afirmó que no existía conducta alguna que pudiera considerarse omisiva, de forma dolosa o culposa de su parte y, en tal razón, solicitó al Tribunal abstenerse de continuar con el trámite incidental. Con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, esta Sección en proveído de 24 de noviembre de 2016, confirmó la sanción impuesta por desacato, toda vez que se evidenció que la orden del Tribunal Administrativo de Tolima no se cumplió por parte del entonces Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, Luis Felipe Henao Cardona.

3. De la solicitud de revocatoria de la sanción por desacato

Mediante escrito del 27 de febrero de 2017, la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó la revocatoria de la sanción por desacato, pues, según informa, la petición elevada por el accionante fue respondida por la entidad mediante oficio 2017EE0011230 suscrito por Adriana Bonilla Marquinez, Coordinadora de Atención al Usuario, y enviada a aquel mediante el correo electrónico que suministró en la acción de tutela y a través de la empresa de correos Servientrega, a la dirección del mismo, documentos que anexa con la prueba de su entrega al peticionario.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta en grado de consulta.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en

todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20031 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir

la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. 1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20152 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se

materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Procedencia de la solicitud de inaplicación de la sanción 2 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Para resolver la solicitud presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Sala se referirá a la procedencia de la inaplicación de la sanciones por desacato. Enseguida, adoptará la decisión que corresponda.

La Sala inicia por decir que las órdenes que profiere el juez de tutela, como medidas tendientes a proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados, son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso (art. 86 de la Constitución). Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato: el mecanismo de incumplimiento3 y el desacato4.

Cuando se ejerce el mecanismo de cumplimiento, el juez debe determinar si el destinatario de la orden cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho violado o eliminar las causas de la amenaza. Por su parte, el desacato busca definir la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. La sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo y, en todo caso, tiene como objetivo que se acate la orden impuesta mediante fallo de tutela, con el único propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del interesado. En los mismos términos, la Corte Constitucional explicó que «el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas»5. 3 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de

las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 4 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 5 Sentencia T-1113 de 2005. Específicamente, frente a la posibilidad de evitar la sanción por desacato o que no se haga efectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T421 de 20036, criterio reiterado en Auto 181 de 20157 de la misma Corporación, arriba transcrito: “(…) la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al

accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (Negrillas fuera del texto)”. El Consejo de Estado, a su turno, en sentencia de tutela del 19 de mayo de 20168, explicó: “En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las ordenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–. Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación9. En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su

ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico10. (Resalta la Sala)” Igualmente, esta Sala acogió la anterior posición en auto de 24 de noviembre de 201611, al levantar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad a la resolución del desacato y al grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se constató que había dado cumplimiento a la sentencia de tutela, que en su momento, era renuente. A partir de lo anterior, se concluye que, a pesar de haberse sancionado por desacato, el encargado de cumplir la orden de tutela puede evitar que la sanción se haga efectiva si demuestra que cumplió cabalmente las órdenes de tutela. En 6 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva 8 Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 9 Cfr. Sección Primera, C. P. María Elizabeth García González, 24 de septiembre de 2015, exp. No. 11001-03-15-000-2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de febrero de 2014, exp. No. 25000-23-42-000-2013-06071-01(AC). 10 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T010 de 2012.

11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente Nº. 25000-23-41-000-2016-00970-01. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. otras palabras, si se comprueba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, habrá lugar a inaplicar la sanción. En ese caso, corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la sanción para que terminen el procedimiento.

4. Caso concreto En el sub lite, la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó que se inaplicara la sanción por desacato, toda vez que la petición elevada por el accionante, consistente en que se expidiera - mediante resolución - el estado de calificado o rechazado para acceder a un subsidio de vivienda y que se identificara su estado de vulnerabilidad mediante el respectivo puntaje, fue respondida por la entidad mediante oficio 2017EE0011230 fechado 21 de febrero de 201712, suscrito por Adriana Bonilla Marquinez, Coordinadora de Atención al Usuario, en el que se le informó que fue postulado para el proyecto “Multifamiliares El Tejar”, pero que no fue seleccionado debido al orden de priorización, comunicación enviada al correo electrónico que suministró el apoderado del actor en la acción de tutela, y físicamente a través de la empresa de correos Servientrega, a la dirección de notificaciones, documentos que se anexan con la prueba de su entrega al actor.

Lo anterior, da cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio realizó las actuaciones tendientes a cumplir con el fallo de tutela, por lo que la Sala encuentra que la inaplicación de la sanción es procedente, en vista de que la entidad cumplió con la orden de tutela.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCAR la providencia de 24 de noviembre de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en consecuencia, Segundo.- LEVANTAR la sanción por desacato impuesta al ex ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, Luis Felipe Henao Cardona, en el curso del incidente de desacato promovido en la presente acción de tutela.

Tercero.- Notificar por el medio más expedito, a las partes del proceso de tutela. Cuarto.- Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección 12 Folio 86.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero