CE-73001-23-33-000-2017-00335-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO

ACTIVO DE LA FUERZA PÚBLICA / TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE RETIRO POR INVALIDEZ El [accionante] solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna y a la familia, presuntamente vulnerados por la Dirección de Personal de Ejército Nacional, que se niega a darle de baja de la institución a pesar de tener una disminución de la capacidad laboral del 67.79 %, es decir, que tiene derecho a ser pensionado por invalidez (…) la Sala debe precisar que, según los hechos narrados, el accionante no pretende que se le conceda la baja voluntaria debido a que ello no corresponde con la realidad, sino que se le debe conceder en virtud de la Junta Médica que determinó que no es apto para el servicio y que no recomendó su reubicación. En ese entendido, lo que corresponde no es que el accionante solicite de forma independiente y voluntaria ser retirado del servicio, sino que, en continuidad del trámite administrativo de calificación, el Ejército Nacional debe estudiar el derecho que puede asistirle al accionante de recibir una pensión de invalidez de conformidad con la Junta Médica en la que se determinó una disminución de su capacidad de un 67.79 % (…) la Sala concluye que frente a la negativa del Ejército Nacional de darle la baja del servicio al accionante, no existe un acto administrativo o una decisión definitiva que pueda ser sometida a control judicial, por lo que no existe otro medio de defensa que deslegitime el

ejercicio de la acción de tutela, más aun si se tiene en cuenta la condición de invalidez laboral del [accionante]. Además, el retiro por invalidez del [accionante] debe realizarse con fundamento en el acta de Junta Médica del 9 de septiembre de 2016 en la que se estableció una disminución de la capacidad laboral del 67.79 % y no como una solicitud independiente y voluntaria. Así, se revocará la sentencia de primera instancia del 14 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo y se ordenará al Ejército Nacional adelantar el trámite administrativo de retiro por invalidez del [accionante] con fundamento en el acta de Junta médica número (…) del 9 de septiembre de 2016 que determinó una disminución de la capacidad psicofísica del 67.79 % y lo declaró no apto para el servicio y las normas aplicables en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DEL 2000 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00335-01(AC)

Actor: JOHN ALEXANDER BARRIOS ALFONSO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE PERSONAL

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia del 14 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

1. La acción de tutela El señor John Alexander Barrios Alfonso promueve acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida y a la familia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: PRIMERO: que se me dé la baja por cuanto no soy apto para continuar con las funciones a desarrollar en la institución, lo anterior, fundado en la valoración médica ya dictaminada. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante narra como hechos relevantes los siguientes: Se vinculó al Ejército Nacional y actualmente ostenta el grado de sargento segundo. En actos del servicio sufrió una lesión al caer de un camión, por lo que se le realizó junta médica número 89240 del 9 de septiembre de 2016, en la que se determinó el padecimiento de secuelas físicas irreparables que impiden el desempeño de sus funciones. Al finalizar la valoración y el diagnóstico médico por parte del Ejército Nacional, debió dársele de baja debido al alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral; sin embargo, le han manifestado que debe pedirla de forma voluntaria, es decir, obviando los motivos médicos. Actualmente le han solicitado reincorporarse a sus actividades laborales a pesar de conocer sus impedimentos médicos y las condiciones en las que se encuentra, las cuales le impiden desarrollar normalmente sus funciones. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante

El accionante asegura que el actuar del Ejército Nacional afecta sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la familia, y que la presente acción de tutela se encuentra amparada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 5 de julio de 2017, en el que además se ordenó correr traslado a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que dentro del término de 2 días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe (folio 15). 1.5. Intervenciones A pesar de haber sido debidamente notificada, la parte accionada no se pronunció sobre los hechos expuestos por el accionante en el presente trámite constitucional. 1.6. Sentencia impugnada En sentencia del 14 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor John Alexander Barrios Alfonso, pues no acreditó el cumplimiento del trámite administrativo necesario. El a quo aseguró que la aptitud del accionante y su estado de salud es una circunstancia que debe discutirse en sede administrativa y que dentro del plenario no se encuentra probado que el señor Barrios Alfonso haya solicitado en debida forma la baja de la institución castrense. Señala, además, que a pesar de que el accionante asegura que le han indicado que debe pedir la baja voluntaria y no por razones médicas, no indicó quien, cómo y cuándo se le brindó esa información, como tampoco está probado que haya

aportado los documentos necesarios para lograr su propósito. En ese sentido, se entiende que el tutelante no ha agotado el trámite administrativo necesario, es decir que no cumple con el requisito de subsidiariedad de acciones de tutela y, en consecuencia, el medio de amparo resulta improcedente (folios 20 al 21 vuelto). 1.7. Impugnación En memorial del 19 de julio de la presente anualidad, el accionante impugnó la anterior decisión debido a que sí solicitó la baja, pero el Ejército Nacional sólo le ofreció respuesta con posterioridad a la interposición del presente medio de amparo. Indicó que actualmente se encuentra laborando en el Ejército Nacional a pesar de que se le determinó una disminución de la capacidad laboral superior al 50 %, circunstancia que afecta gravemente su salud. El Ejército Nacional le informó por medio de oficio número 20173050880111 MDNCGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 que no es posible dar trámite a su solicitud de retiro por invalidez debido a que la validez de la junta médica del 9 de noviembre de 2016 (sic) se circunscribe a lo consignado en el artículo 7 del Decreto 1796 del 2000. Señaló que los exámenes de capacidad sicofísica tienen una validez de 2 meses, que el concepto de capacidad sicofísica es válido solo por 3 meses y que debido a que el acta de junta médica ya superó ese término, lo que corresponde es realizar una nueva junta médica que reabra los términos para efectuar el retiro por

invalidez. Por último, el Ejército le informó que de conformidad con el Consejo de Estado y la Corte Constitucional no le es posible renunciar a la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, pues esta instancia le garantiza el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción (folios 26 al 29).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afectó los derechos fundamentales deprecados por el señor John Alexander Barrios, al negarse a concederle la baja a pesar de ser diagnosticado con una disminución de la capacidad laboral superior al 50%. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: En acta de junta médica número 70789 del 17 de julio de 2014, se determinó que el señor John Alexander Barrios Alfonso tenía una pérdida de capacidad laboral del 46.51 % (folios 7 y 8).

En una segunda acta de junta médica laboral número 89240 del 9 de septiembre de 2016, se estableció que el accionante tiene una nueva pérdida de capacidad laboral equivalente al 21.28 %, que computada con la anterior equivale a un total de 67.79 % (folios 5 y 6). En oficio del 5 de mayo de 2017, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional certificar que no ha solicitado convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, pues se encuentra conforme con la decisión adoptada por la junta médica (folio 3). En oficio del 24 de mayo de 2017, el accionante solicitó al director del comando de personal del Ejército, reconsiderar su traslado debido a que se encontraba en un delicado estado de salud y pendiente de ser incluido en el acto administrativo de bajas, con fundamento en acta de junta médica (folio 4). En oficio 20173050880111 MDN-CGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 el Ejército Nacional se pronunció sobre la situación del accionante y la procedencia de su retiro por invalidez (folios 28 y 29). 2.5. Análisis de la Sala El señor John Alexander Barrios Alfonso solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna y a la familia, presuntamente vulnerados por la Dirección de Personal de Ejército Nacional, que se niega a darle de baja de la institución a pesar de tener una disminución de la capacidad laboral del 67.79 %, es decir, que tiene derecho a ser pensionado por invalidez. La parte accionada no se pronunció respecto de los hechos relacionados por el

accionante en el presente medio de amparo, a pesar de haber sido debidamente notificada, como consta en los folios 43 vuelto al 46. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó este medio de amparo debido a que el accionante no probó haber adelantado el trámite administrativo necesario para obtener la baja, por lo que no es posible dar por ciertos los hechos narrados a pesar de que la parte accionada no se pronunció. Pues bien, el régimen de evaluación y disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública se encuentra regido por el Decreto 1796 del 2000, en el que se determinan los parámetros bajo los cuales deben realizarse los trámites administrativos para determinar la capacidad psicofísica del personal. En el presente caso, al accionante se le han realizado 3 juntas médicas en las que se han proferido las actas números 65747 del 9 de enero de 2017 con el 0 % de disminución, 70789 del 17 de julio de 2014 con el 46.51 % y 89240 con el 21.28 % de disminución de sus capacidades psicofísicas. Los anteriores porcentajes fueron computados para un total de 67.79 % de disminución de la capacidad laboral, decisión que no fue recurrida por el accionante. Por el último porcentaje, el accionante esperó ser dado de baja e incluido en nómina de pensionados por invalidez, debido a que el porcentaje asignado supera el 50 %; sin embargo, a la fecha lo continúan requiriendo para que desempeñe sus funciones, a pesar de tener serias limitaciones físicas.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario analizar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Tolima para rechazar el amparo solicitado y los argumentos expuestos por el Ejército Nacional para negar el trámite de retiro del accionante. El Tribunal sostiene que la situación médica del tutelante debe ser estudiada en sede administrativa, previo agotamiento de los trámites necesarios que ha establecido la norma; sin embargo, la Sala considera que este es un aspecto que ya fue definido por medio de acta de Junta Médica número 89240 del 9 de septiembre de 2016, en la que se determinó el porcentaje de disminución de capacidad laboral del accionante. En ese sentido, ya existe un pronunciamiento definitivo de la administración sobre la condición de salud y aptitud física que no fue recurrido por parte del interesado y que quedó en firme 4 meses después de efectuada la notificación, esto es el 11 de octubre de 2016. De otra parte, el Tribunal sostiene que a pesar de ser procedente la presunción de veracidad de los hechos narrados por el accionante, debido a que el Ejército Nacional no emitió ningún tipo de pronunciamiento, el señor Barrios Alfonso no precisó haber solicitado la baja y no manifiesta quien le informó que debía pedirla voluntariamente. Frente a lo anterior, la Sala debe precisar que, según los hechos narrados, el accionante no pretende que se le conceda la baja voluntaria debido a que ello no corresponde con la realidad, sino que se le debe conceder en virtud de la Junta Médica que determinó que no es apto para el servicio y que no recomendó su

reubicación. En ese entendido, lo que corresponde no es que el accionante solicite de forma independiente y voluntaria ser retirado del servicio, sino que, en continuidad del trámite administrativo de calificación, el Ejército Nacional debe estudiar el derecho que puede asistirle al accionante de recibir una pensión de invalidez de conformidad con la Junta Médica en la que se determinó una disminución de su capacidad de un 67.79 %. Lo anterior, de acuerdo con la parte final del acta de junta médica del 9 de septiembre de 2016, en la que se indica que vencido el término de 4 meses que indica la norma para recurrir el acto administrativo, se dará trámite a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército para lo de su competencia. De igual forma, la baja del accionante y el posible reconocimiento de derechos pensionales deben realizarse con fundamento en el trámite de calificación de aptitudes psicofísicas y no de forma independiente, como si su retiro obedeciera a circunstancias personales y no médicas adquiridas en el cumplimiento de sus funciones. Así, someter al señor Barrios Alfonso a realizar un trámite independiente de retiro podría, eventualmente, afectar el reconocimiento de derechos pensionales o indemnizatorios derivados de las afectaciones sufridas en el marco de la función militar. Además, el Tribunal asegura que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial en los que puede discutir su situación médica de retiro; sin embargo, esa autoridad no indicó a que otros medios judiciales puede recurrir, máxime cuando el accionante no se encuentra inconforme con la decisión adoptada por la Junta, sino

con la omisión del Ejército Nacional de efectuar el retiro que corresponde por invalidez. Además, esta Sala no advierte otro medio de defensa, pues frente a esa negativa de retiro no existe un acto administrativo definitivo por parte del Ejército Nacional que pueda ser atacado en uso de un medio de control. Ahora, en oficio 20173050880111 MDN-CGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 el Ejército asegura que el señor John Alexander Barrios no puede ser retirado por invalidez de la institución debido a que el acta de junta médica que le fue practicada se encuentra «vencida», de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1796 del 2000. El artículo citado contempla lo siguiente: ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su

desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional. (Resaltado fuera de texto). Según la interpretación del Ejército Nacional el acta de Junta Médica solo surte efectos durante los 3 meses siguientes a su promulgación y unicamente un nuevo concepto del Tribunal Médico de Revisión puede reabrir los términos para efectuar el retiro por invalidez. La anterior interpretación resulta ser imprecisa, pues se confunden los términos «concepto médico» y «acta de junta médica», circunstancia que esta Sala se permite aclarar. El concepto médico de aptitud psicofísica de que trata el artículo 7 del Decreto precitado, se refiere a la opinión ofrecida por el personal médico en la que se fundamentará el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la aptitud o no para continuar en el servicio. En ese sentido, lo que quiere decir el inciso segundo de la norma transcrita es que el concepto médico solo es válido para adoptar una decisión definitiva, siempre y cuando esa decisión sea tomada dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se profirió el concepto médico. Por su parte, el acta de la Junta Médica es un acto administrativo que contiene una calificación de disminución de la capacidad laboral y de la aptitud psicofísica de una persona, que ha sido rendido por un grupo de especialistas en el área de la salud y la medicina laboral. Así, este documento no se encuentra sujeto a ningún periodo de vigencia, más que a las condiciones que ha dispuesto la norma para la validez de actos administrativos, lo

que quiere decir que la apreciación de la parte accionada no tiene ningún tipo de respaldo legal, pues obedece a una interpretación errónea de la norma. De acuerdo con lo anterior, no es cierto que el señor John Alexander Barrios no pueda ser retirado por invalidez de la institución debido a un supuesto vencimiento del acta de Junta Médica, pues lo allí consignado es de carácter definitivo, debido a que no fue recurrido por el interesado. De otra parte, la accionada indica que el señor Barrios Alfonso no puede prescindir de la convocatoria del Tribunal Médico, debido a que ello constituye un derecho que le permite impugnar la decisión adoptada en primera instancia, en virtud del respeto por el debido proceso. Sin embargo, no es cierto que el accionante se encuentre obligado a convocar al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía; ello es una facultad discrecional del calificado y solo procede cuando no está de acuerdo con el dictamen ofrecido por la Junta; en el caso contrario, solo se debe esperar el vencimiento de los 4 meses que indica la norma o la aceptación expresa de la decisión, para que el acto administrativo quede en firme y surta los efectos legales que corresponda.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que frente a la negativa del Ejército Nacional de darle la baja del servicio al accionante, no existe un acto administrativo o una decisión definitiva que pueda ser sometida a control judicial, por lo que no existe otro medio de defensa que deslegitime el ejercicio de la acción de tutela, más aun si se tiene en cuenta la condición de invalidez laboral del señor

Barrios Alfonso. Además, el retiro por invalidez del señor John Alexander Barrios Alfonso debe realizarse con fundamento en el acta de Junta Médica del 9 de septiembre de 2016 en la que se estableció una disminución de la capacidad laboral del 67.79 % y no como una solicitud independiente y voluntaria. Así, se revocará la sentencia de primera instancia del 14 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo y se ordenará al Ejército Nacional adelantar el trámite administrativo de retiro por invalidez del señor John Alexander Barrios con fundamento en el acta de Junta médica número 89240 del 9 de septiembre de 2016 que determinó una disminución de la capacidad psicofísica del 67.79 % y lo declaró no apto para el servicio y las normas aplicables en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se revoca la sentencia impugnada del 14 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Se ampara el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor John Alexander Barrios Alfonso, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído. Se ordena al Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la

notificación de esta providencia, inicie el trámite administrativo necesario para el retiro por invalidez del señor John Alexander Barrios Alfonso, con fundamento en el acta de Junta Médica número 89240 del 9 de septiembre de 2016 y las normas en materia de seguridad social aplicables a las Fuerzas Armadas. Una vez ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS