CE-73001-23-33-000-2017-00456-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DISICIPLINARIO Y PENAL – Medio idóneo y eficaz / PROCESO ORDINARIO LABORAL – Medio judicial idóneo En principio, la Sala destaca que la señora [A.S.B.] no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que se pueda evitar con la procedencia de la tutela, pues en su escrito de tutela se limitó a afirmar que los lotes que adquirió en el proyecto urbanístico de vivienda de interés social “Balcones del Prado”, configuraron una estafa en la que participó la Alcaldía de Mariquita. Sin embargo, no demostró como esa presunta estafa produjo un perjuicio irremediable que amerite ser protegido por el mecanismo de la acción de tutela, por el contrario, se reitera, la demandante se limitó a realizar esas afirmaciones sin sustento. (…) Ahora bien, si la actora considera que los servidores públicos de la Alcaldía de Mariquita deben ser investigados por haber desplegado una conducta contraria a la ley, podrá acudir a los medios idóneos dispuestos para el efecto. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las investigaciones de las faltas disciplinarias de los servidores públicos y contra los particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002. (…) Por otra parte, la Sala concuerda con la sentencia de primera instancia, respecto de que la señora

[A.S.B.] podrá denunciar penalmente ante la Fiscalía General de la Nación a los sujetos que ella considera incurrieron en el presunto delito de estafa, para que sea esa entidad en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley No 016 de 2014 la que investigue, impute y acuse ante la jurisdicción ordinaria, en caso de ser necesario. Finalmente, si la señora [A.S.B.] lo que pretende es que se regule una controversia presentada entre particulares con ocasión de la firma de un contrato, tiene a su disposición la jurisdicción ordinaria, que es la encargada de dirimir los conflictos presentados entre particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00456-01(AC)

Actor: ANA SOFIA BOHORQUEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Ana Sofía Bohórquez contra la sentencia del 7 de septiembre 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó la acción de tutela por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Ana Sofía Bohórquez pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la vivienda digna y al debido

proceso, que estimó vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la Personería, la Registraduría de Instrumentos Públicos de Honda, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Alcaldía de Mariquita. En consecuencia, solicitó: 1Que se ordene a la autoridad competente FISCALIA GENERAL DE LA

NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, PERSONERÍA,

REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE HONDA – TOLIMA,

SUPERINTENDENTE NOTARIADO Y REGISTRO, ALCALDÍA DE

MARIQUITA – TOLIMA, MINISTERIO DEL INTERIOR, ETC Y TODA AQUELLA ENTIDAD QUE TENGA RESPONSABILIDAD O COMPETENCIA, que se dispongan los mecanismos y las medidas cautelares necesarias para que se limite el poder de disposición de los predios referidos, (bloqueando los folios de matrícula, o decretando medidas cautelares que se consideren apropiadas sobre los mismos) o además de la intervención inmediata a la asociación mediante agentes especiales para que se garantice una solución definitiva a la problemática que se presenta y que en últimas garantice la reparación y / o indemnización económica a que hubiere lugar como consecuencia de los hechos referidos, así como que se ordene el inicio de las investigaciones que se ameriten en contra del ALCALDE y su esposa, así como la notaria de Mariquita en donde se realizan estas promesas fútiles, pobres, insustanciales, ya que ninguna autoridad ha hecho nada

PERMITIENDO QUE SE SIGAN REALIZANDO NEGOCIOS SOBRE EL

PREDIO Y POR CUENTA DE LA ASOCIACIÓN1. 1 Folio 85.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que la señora Ana Sofía Bohórquez adquirió unos lotes en el Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima), en el proyecto urbanístico de vivienda de interés social «Balcones del Prado». Que en ese proyecto también tuvo participación la

Alcaldía de Mariquita. Que la demandante realizó gestiones para la compra venta de esos lotes. Que en esas transacciones intervenía la señora Ángela Gutiérrez (esposa del alcalde de Mariquita). Que la Notaría de Mariquita–Tolima entregaba la promesa de compraventa a los compradores, pero que en esa promesa no se especificó los términos de la entrega de los inmuebles adquiridos. Es decir, que los lotes no fueron entregados a los compradores. Que los medios de comunicación nacionales informaron que ese proyecto se trata de una estafa, porque según sus investigaciones no existe la posibilidad de viabilizar el proyecto.

3. Argumentos de la tutela La señora Ana Sofía Bohórquez señaló que las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida y a la vivienda digna, porque no han tomado las medidas necesarias para salvaguardar los intereses de las personas que invirtieron su patrimonio en el proyecto «Balcones del Prado».

4. Intervenciones 4.1. Alcaldía Municipal de San Sebastián de Mariquita, Tolima (autoridad demandada)2

El alcalde municipal encargado del municipio de Mariquita rindió informe en los siguientes términos:

2 Folios 97 a 102. Que en la tutela no hay claridad respecto de la supuesta vulneración de derechos fundamentales, pues el escrito es confuso, poco específico y se basa en apreciaciones personales. Que la tutela es un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales, y, además, es el último mecanismo después de haber agotado otros medios dispuestos para la defensa de los intereses. Dijo que tampoco se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción de tutela. La alcaldía señaló que las actividades relacionadas con ventas de lotes o recepción de dinero, no fueron realizadas por esa autoridad, ni se relacionan con la actual administración. Finalmente, dijo que el alcalde actual no era el mandatario del municipio para el año 2007, que fue el año en el que ocurrieron los hechos. 4.2. Ministerio del Interior (autoridad demandada)3 El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio solicitó que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. En síntesis, argumentó: Que no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de derechos fundamentales y la acción u omisión por parte del ministerio. Que, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 2591 de 19914, la tutela deberá dirigirse contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Es decir, que no es el Ministerio de Interior el llamado a responder por la presunta vulneración. Que, de hecho, el Ministerio Público es el encargado de defender los intereses de

la sociedad, los colectivos y de vigilar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, en este caso, el alcalde de San Sebastián de Mariquita. 4.3. Superintendencia de Notariado y Registro (autoridad demandada)5 EL jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia se opuso a la vinculación de la entidad en la acción de tutela. Para el efecto, argumentó: 3 Folios 113 a 116. 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 Folios 118 a 123. Que, de acuerdo, con el artículo 92 de la Ley 1579 de 20126, las oficinas de Registro de instrumentos públicos son dependencias de la Superintendencia, pero son autónomas en el ejercicio de la función registral. Por lo anterior, es la respectiva Oficina de Registro de Honda, Tolima, la competente para resolver la pretensión de la señora Ana Sofía Bohórquez, que, además, tiene el conocimiento de los antecedentes que motivaron la interposición de la acción de tutela. 4.4. Procuraduría General de la Nación (autoridad demandada)7 El procurador provincial de Honda, Tolima, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. En síntesis, argumentó: Que al revisar los archivos de la entidad no encontró ninguna solicitud por parte de la señora Ana Sofía Bohórquez que hagan referencia a los hechos descritos en la tutela. Sin embargo, la Procuraduría de Honda inició un proceso disciplinario a los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Mariquita, con el fin de determinar la

veracidad de los hechos. Que con las pruebas recaudadas hasta el momento en el proceso disciplinario se logró establecer que se trata de un negocio entre particulares (Asociación Balcones del Prado que tiene como representante legal a la demandante y la señora Dora Liliana Perdomo, que es una compradora de uno de los predios). Que, de conformidad con lo anterior, la procuraduría provincial no es competente para investigar a particulares, por lo que envió copias a la Fiscalía Seccional de Honda, Tolima, para que adelante las investigaciones penales correspondientes. 4.5. Fiscalía General de la Nación (autoridad demandada) Pese a que fue notificada del auto admisorio de la acción de tutela8, contestó extemporáneamente. 4.6. Registrador de Instrumentos de Honda (autoridad demandada) La entidad fue notificada del auto admisorio de la acción de tutela9. Sin embargo, guardó silencio. 6 Por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones. 7 Folios 128 y 129. 8 Folio 135. 9 Folio 91.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia del 7 de septiembre de 2017, declaró improcedente la tutela, con base en los siguientes argumentos: Que la señora Ana Sofía Bohórquez cuenta con otro medio de defensa judicial para la obtención de las pretensiones invocadas. Que, de hecho, la actora podrá acudir ante la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se adelanten las investigaciones penales respectivas. Por otro lado, también podrá acudir a la jurisdicción civil e iniciar el proceso que en derecho corresponda, para que un juez

ordinario determine la prosperidad de sus pretensiones. La sentencia de primera instancia señaló que, si bien la demandante aduce haber adquirido dos lotes de terreno en la Urbanización Balcones del Prado y que la Alcaldía Municipal de Mariquita no ha hecho entrega material de los inmuebles, lo cierto es que de los elementos probatorios del expediente no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que justifique al acción de tutela. Que tampoco se encontró que la señora Ana Sofía Bohórquez se encuentre en una indiscutible condición de vulnerabilidad que amerite el amparo excepcional por vía de tutela en aras de garantizar la efectividad de sus derechos.

6. Impugnación La señora Ana Sofía Bohórquez impugnó la decisión de primera instancia. Dijo que las entidades demandadas no han actuado oportunamente en el conflicto suscitado, pese a que ha sido de conocimiento nacional por cuenta de los medios de comunicación.

Que, mediante la tutela, lo que pretende la señora Ana Sofía Bohórquez es que se emitan órdenes inmediatas que impidan la comisión de actos que afectan a los interesados en los predios objeto de debate. Que la actora no pretende una indemnización de perjuicios con la tutela, pero sí la toma de medidas provisionales.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la tutela, porque la señora Ana Sofía Bohórquez cuenta con otro medio de defensa, estuvo ajustada a derecho.

3. Solución del caso La señora Ana Sofía Bohórquez acudió a la acción de tutela, con el fin de que la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Personería General de la Nación, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Alcaldía de Mariquita y el Ministerio del Interior dispongan los mecanismos y medidas cautelares necesarias para que se garantice una solución definitiva a la problemática presentada en torno proyecto urbanístico de vivienda de interés social «Balcones del Prado».

El a quo estimó que la tutela es improcedente, porque existe otro medio de defensa que resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados. Que para la defensa de sus intereses, la actora podrá acudir a la Fiscalía General de la Nación para que inicie las investigaciones penales respectivas o, en su defecto, a la jurisdicción civil para que adelante el proceso que en derecho

corresponda. Esa decisión fue impugnada por la parte demandante. Señaló que las autoridades demandadas no han actuado oportunamente en el asunto, pese a que ha sido de conocimiento nacional. Dijo, además, que lo que busca es que las entidades tomen medidas inmediatas que garanticen que el conflicto suscitado en los predios cese y no una indemnización de perjuicios. En principio, la Sala destaca que la señora Ana Sofía Bohórquez no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que se pueda evitar con la procedencia de la tutela, pues en su escrito de tutela se limitó a afirmar que los lotes que adquirió en el proyecto urbanístico de vivienda de interés social «Balcones del Prado», configuraron una estafa en la que participó la Alcaldía de Mariquita. Sin embargo, no demostró como esa presunta estafa produjo un perjuicio irremediable que amerite ser protegido por el mecanismo de la acción de tutela, por el contrario, se reitera, la demandante se limitó a realizar esas afirmaciones sin sustento. La Sala debe recordar que, en vista de la excepcionalidad de la tutela, la parte actora es quien debe probar las circunstancias especiales que sirven de fundamento para promover la acción de tutela como mecanismo transitorio. Se hace necesario recordar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Ahora bien, si la actora considera que los servidores públicos de la Alcaldía de

Mariquita deben ser investigados por haber desplegado una conducta contraria a la ley, podrá acudir a los medios idóneos dispuestos para el efecto. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las investigaciones de las faltas disciplinarias de los servidores públicos y contra los particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 200210. De hecho, según lo informado por la Procuraduría General de la Nación11 en la contestación de la tutela, la Procuraduría Provincial de Honda, Tolima, inició el proceso disciplinario No. IUCD-2017-988670 a los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Mariquita, con el fin de determinar la responsabilidad en los hechos descritos en la tutela. La entidad señaló que hasta el momento no se ha encontrado probada la intervención de ninguno de los funcionarios públicos de ese Despacho en el conflicto. Es decir, que el otro medio se encuentra en curso. Por otra parte, la Sala concuerda con la sentencia de primera instancia, respecto de que la señora Ana Sofía Bohórquez podrá denunciar penalmente ante la Fiscalía General de la Nación a los sujetos que ella considera incurrieron en el presunto delito de estafa, para que sea esa entidad en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley No 016 de 201412 la que investigue, impute y acuse ante la jurisdicción ordinaria, en caso de ser necesario. 10 Código Disciplinario Único. 11 Folios 128 y 129. 12 Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la

Nación. Finalmente, si la señora Ana Sofía Bohórquez lo que pretende es que se regule una controversia presentada entre particulares con ocasión de la firma de un contrato, tiene a su disposición la jurisdicción ordinaria, que es la encargada de dirimir los conflictos presentados entre particulares. Además, el juez de tutela no puede actuar como un juez ordinario, menos aun cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela. En conclusión, la tutela es improcedente para solicitar que las entidades demandadas tomen medidas para salvaguardar el patrimonio de las personas que intervinieron en la compra y venta de unos predios en el proyecto «Balcones del Prado. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la tutela, porque la señora Ana Sofía Bohórquez cuenta con otro medio de defensa, estuvo ajustada a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

GPMR