CE-76001-23-33-000-2018-00011-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por lo tanto, resulta improcedente conocer de fondo el asunto. Sin embargo, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó por improcedente el medio de amparo de la referencia, cuando lo que correspondía era rechazar por incumplimiento de los requisitos mínimos de procedencia; así, se modificará la parte resolutiva de la sentencia impugnada en ese sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00011-01(AC)

Actor: HERIBERTO OLAYA JIMÉNEZ Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE CALI Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante, contra la sentencia del 24 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

1. La acción de tutela El señor Heriberto Olaya, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, para que se proteja su

derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con los autos del 7 de marzo y 8 de septiembre de 2017, dictados dentro del proceso con radicado 76001-33-33-008-2015-00437-00. 1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: PRIMERO: se declare vulnerado el derecho fundamental al debido proceso

por parte del JUZGADO 08 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

CALI.

SEGUNDO: ordenar al JUZGADO 08 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dejar sin efectos los siguientes Auto (sic) Interlocutorio: 1) auto interlocutorio No. 162 del 07 de Marzo de 2016, notificado por estado el día 22 de Febrero de 2017. 2) el Auto interlocutorio

(sic) No. 688 del 08 de Septiembre de 2017.

Tercero: como consecuencia de la anterior solicitud, ORDENESELE

(sic) al JUZGADO 08 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, proferir Auto (sic) en el que se vincule a los SEÑORES ALBERTO HADAD LEMOS Y JEAN PIERRE ARBOLEDA como demandados dentro del medio de control de reparación directa distinguido bajo el radicado 2015-00437-00. 1.2. Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos relevantes los siguientes: Por medio de apoderado judicial interpuso demanda en uso del medio de control de reparación directa en contra del municipio de Santiago de Cali, Alberto Hadad (secretario de tránsito) y Jean Pierre Arboleda (agente de tránsito del municipio), para que se indemnicen los daños causados partir de la inmovilización de un

vehículo de transporte público de su propiedad. El proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Cali, que en auto del 7 de marzo de 2016, adecuó el medio de control a nulidad y restablecimiento del derecho y no se pronunció sobre la vinculación de los señores Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda. La mencionada providencia fue notificada el 22 de febrero de 2017 y en memorial del día 27 del mismo mes y año, el apoderado interpuso recurso de reposición, para que no se modificara el medio de control y se vinculara a las personas naturales. En auto del 8 de septiembre de 2017, el Juzgado accedió a reponer el auto del mes de marzo de esa anualidad y admitió la demanda como reparación directa; sin embargo, no concedió la vinculación como demandados de Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial del accionante asegura que se ha afectado el derecho fundamental al debido proceso del señor Heriberto Olaya, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991. El profesional del derecho considera que la cláusula de responsabilidad contenida en el artículo 90 superior implica la vinculación de los funcionarios que han afectado lo intereses de los particulares en ejercicio de sus funciones, para que respondan por el daño causado. Además, asegura que se ha obviado aplicar el alcance del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, respecto de la legitimación de los funcionarios para comparecer en procesos contenciosos cuando se advierte que han incurrido en falta, de tal forma que se pueda garantizar la efectiva reparación del daño; el anterior argumento se

ampara en el artículo 6 de la Constitución Política. Por último, trajo a colación la Ley 678 de 2001, que reglamenta la responsabilidad patrimonial de los servidores, por medio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. También hizo alusión a sentencias de la Corte Constitucional como T-125 de 2012, sobre la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 15 de enero de 2018, en el que además se ordenó notificar al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali, se ordenó vincular a los señores Alberto Hadad Lemos y Jean Pierre Arboleda, para que dentro del término de 2 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe (folio 98). A pesar de los múltiples intentos de notificación, no fue posible poner el presente trámite constitucional en conocimiento de Alberto Hadad Lemos y Jean Pierre Arboleda, por cuanto ya no laboran para la Secretaría de Transito de Santiago de Cali y no existe dirección cierta de notificación (folios 118 a 119 y 122). 1.5. Intervenciones El Juzgado Octavo Administrativo de Cali rindió informe por medio de oficio MLF19 del 17 de enero de 2018, en el que argumentó que las providencias atacadas no afectaron ningún derecho fundamental, pues no hubo desconocimiento de precedente, ni se incurrió en otro requisito específico de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, pues la interpretación de la norma aplicable es razonable y se motivó con suficiencia la

decisión.

Asegura que las decisiones cuestionadas se fundamentan en el artículo 315 de la Constitución Política, en tanto que la representación de los municipios recae sobre el alcalde, a quien le corresponde representar a la entidad territorial en materia administrativa y judicial y, por lo tanto, es quien debe ejercer la defensa del municipio dentro del proceso que originó el presente trámite constitucional, circunstancia por la que los particulares cuya vinculación se requiere en realidad no tienen la calidad de litisconsorte necesario. En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de este medio de amparo al no estar demostrada la afectación a las garantías constitucionales alegadas por la parte accionante (folios 110 al 11 vuelto). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 24 de enero de 2018, negó el amparo del derecho al debido proceso administrativo del señor Heriberto Olaya, al considerar que el presente medio de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante no agotó todos los medios ordinarios de defensa que tenía a su disposición. El Tribual argumentó que la parte actora no se demostró en desacuerdo con el auto número 688 del mes de septiembre de 2017, por medio del cual se niega la vinculación de los señores Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda y, en ese sentido, debió interponer los recursos del caso, como lo ordena el artículo 318 del Código General del Proceso; además, el a quo no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la inobservancia frente a ese requisito de

procedencia (folios 128 al 133 vuelto). 1.7. Impugnación El apoderado del accionante presentó impugnación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de memorial del 31 de enero de 2018; sin embargo, no expuso los argumentos de su inconformismo.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si el presente medio de amparo cumple los requisitos mínimos de procedencia, especialmente el de subsidiariedad, en cuyo caso se analizará si el Juzgado Octavo Administrativo de Cali afectó el derecho al debido proceso del señor Heriberto Olaya. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El 10 de diciembre de 2015, el señor Heriberto Olaya, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en uso del medio de control de reparación directa en contra del municipio de Santiago de Cali y los señores Alberto Hadad

(secretario de tránsito) y Jean Pierre Arboleda (agente de tránsito), por los daños ocasionados a partir de la inmovilización de un vehículo de transporte público de su propiedad (folios 26 al 60). La demanda correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Cali (folio 61). El Juzgado Octavo Administrativo de Cali, en auto número 162 del 7 de marzo de 2016, adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la admitió sin pronunciarse sobre la vinculación de los señora Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda (folios 62 al 70). El apoderado del demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia en memorial del 27 de febrero de 2017, en el que solicitó dar trámite a la demanda como reparación directa y vincular a las personas naturales relacionadas (folios 71 al 86). El recurso de reposición fue resuelto en auto número 688 del 8 de septiembre de 2017, que repuso el auto del 7 de marzo y accedió a continuar con el trámite del medio de control de reparación directa, pero no concedió la vinculación del entonces secretario y del agente tránsito del municipio de Santiago de Cali (folios 87 al 94). 2.5. Análisis de la Sala El señor Heriberto, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, solicita que se ampare su derecho al debido proceso, que considera afectado por el Juzgado Octavo Administrativo de Cali dentro del proceso de reparación directa con radicado 76001-33-33-008-2015-00437-00, en el que no se vinculó como

demandados a los señores Alberto Hadad y Jean Pierre Arbolea, dentro de la demanda adelantada en contra del municipio de Santiago de Cali. Como consecuencia del amparo que solicita, pretende que se dejen sin efectos los autos del 7 de marzo y 8 de septiembre de 2017 proferidos por el juzgado accionado y que se le ordene proferir auto en el que se acceda a la vinculación de los funcionarios que considera que afectaron sus intereses al inmovilizar un vehículo de su propiedad. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de este medio de amparo, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no haberse agotado los medios ordinarios de defensa dispuestos para ese fin. Por su parte, la parte tutelante impugnó la decisión del Tribunal sin exponer los argumentos de su inconformismo. Entonces, en auto del 7 de marzo de 2017, el accionado admitió la demanda, pero la adecuó al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se pronunció sobre la solicitud del demandante relacionada con la vinculación como demandados de los señores Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda; en consecuencia, el demandante interpuso recurso de reposición contra esa decisión y solicitó que se continúe el trámite como reparación directa y que se acceda a la vinculación de las personas relacionadas. Así las cosas, el Juzgado profirió auto del 8 de septiembre de 2017, en el que se accedió a dar trámite a la demanda como reparación directa y negó la vinculación de las personas naturales como demandadas, lo que quiere decir que este último

punto refiere un asunto nuevo que solo fue discutido y definido en el auto del 8 de septiembre de 2017, es decir que, contra este punto podía interponerse un nuevo recurso de reposición, como lo dispone el artículo 318 del Código General del Proceso, que indica lo siguiente: (…) El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos (…). (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, el apoderado judicial de la parte demandante pudo interponer recurso de reposición contra el auto del 8 de septiembre de 2017, solo para discutir sobre la vinculación de Alberto Hadad y Jean Pierre Arboleda como demandados dentro del proceso; sin embargo, este recurso no fue ejercido por la parte accionante, lo que quiere decir que no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial. Además, del escrito de tutela no se advierte la existencia de una circunstancia especial o la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita obviar el cumplimiento de este requisito y que justifique la intervención urgente del juez de tutela, máxime cuando no se atendieron los recursos propios del trámite ordinario.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por lo tanto, resulta improcedente conocer de fondo el asunto.

Sin embargo, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

negó por improcedente el medio de amparo de la referencia, cuando lo que correspondía era rechazar por incumplimiento de los requisitos mínimos de procedencia; así, se modificará la parte resolutiva de la sentencia impugnada en ese sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se modifica el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Heriberto Olaya y que quedará de la siguiente forma: Se rechaza por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Heriberto Olaya, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS