CE-76001-23-33-000-2018-00268-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE

DECLARÓ QUE NO SE INCURRIÓ EN DESACATO

[L]a solicitud de amparo se dirige contra una providencia dictada en un asunto de tutela, pero diferente a la sentencia y dictada con posterioridad a ésta. Por tanto, en los términos de la sentencia SU-627 de 2015, por regla general, el amparo es improcedente, a no ser que se busque la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, caso en el que, de todos modos, deben cumplirse los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. De la revisión del expediente, la Sala advierte que el [accionante] no formuló argumentos concretos en contra de la providencia 1° de marzo de 2018 que permitan determinar que en el trámite del incidente de desacato se hubiese vulnerado algún derecho fundamental. Luego, la acción de tutela contra la providencia del 1º de marzo de 2018 es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00268-01(AC)

Actor: VÍCTOR HUGO CARRASQUILLA Demandado: JUZGADO 19 ADMINISTRATIVO DE CALI La Sala decide la impugnación formulada por el señor Víctor Hugo Carrasquilla contra la sentencia del 2 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Víctor Hugo Carrasquilla solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el auto del 1º de marzo de 2018, dictado por el Juzgado 19 Administrativo de Cali, que declaró que el señor Luis Fernando de Jesús Ucrós Velásquez, gerente de determinación de derechos de la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), no incurrió en desacato de la sentencia del 11 de septiembre de 2017, dictada por ese despacho, adicionada mediante fallo del 19 de octubre de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al habeas data del actor. En consecuencia, pidió que se ordenara «al juzgado accionado conceder el incidente de desacato»1. 1 Folio 1 del expediente de la tutela.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Víctor Hugo Carrasquilla interpuso acción de tutela contra Colpensiones, Manufacturas Usaja y Creaciones Brandella, con el objeto de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y al habeas data, que estimó vulnerados al no verse reflejadas todas las semanas de cotización al sistema de pensiones, como consecuencia de la morosidad de las empresas empleadoras2. 2.2. Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2017, el Juzgado 19

Administrativo de Cali resolvió:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de Habeas Data y Debido Proceso de VÍCTOR HUGO CARRASQUILLA, vulnerado por

COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que dentro de los cuatro (04) primeros meses posteriores a la notificación de la presente sentencia COLPENSIONES proceda a realizar todo el trámite administrativo necesario para investigar los ciclos de aportes que no se evidencian en la historia laboral del accionante, realizando la investigación, requerimientos y demás actividades tendientes a establecer los ciclos en mora y el cómputo de los mismos, sin perjuicio de las acciones de cobro a que haya lugar. Una vez cumplido lo anterior, realice un nuevo estudio de la pensión de vejez del accionante.

TERCERO: NEGAR la presente acción de tutela con respecto a MANUFACTURAS USAJA Y CREACIONES BRANDELLA y negar las restantes pretensiones de la presente acción. 2.3. Colpensiones apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la adicionó, así: PRIMERO: ADICIÓNESE los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de establecer que se TUTELA de manera oficiosa el derecho a la Seguridad Social del señor VÍCTOR HUGO CARRASQUILLA; y que dentro del trámite administrativo que debe adelantar COLPENSIONES tendiente a determinar los ciclos de aportes en mora, el cómputo de éstos, y corroborar la información veraz de la historia laboral del actor, la entidad deberá hacer uso de todas las facultades con las

que cuenta. Y además, para tal objetivo, COLPENSIONES requerirá los soportes respectivos a los empleadores MANUFACTURAS USAJA y CREACIONES BRANDELLA y en general, deberá valerse diligentemente de todo medio de información para establecer siquiera sumariamente la realidad puesta de presente por el accionante, sin perjuicio de que el señor CARRASQUILLA allegue a COLPENSIONES los soportes probatorios de sus cotizaciones que estén en su poder, si los tuviere. Una vez hechas las correcciones pertinentes, si a ello hubiere lugar, COLPENSIONES informará al actor sobre los resultados de dicha 2 Radicación: 76001-33-33-019-2017-00164-01. corroboración y realizará un nuevo estudio sobre la pensión de vejez que se persigue.

SEGUNDO: EXHÓRTESE a las empresas MANUFACTURAS USAJA y CREACIONES BRANDELLA, a través de sus representantes legales, para que brinden toda la información y documentación requerida por COLPENSIONES para poder cumplir el objetivo determinado (…). 2.4. El señor Víctor Hugo Carrasquilla solicitó abrir el incidente de desacato contra Colpensiones, por el incumplimiento de las sentencias de tutela. Mediante auto del 2 de abril de 2018, el Juzgado 19 Administrativo de Cali requirió a Colpensiones, para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela. 2.5. Teniendo en cuenta que Colpensiones no se pronunció, el Juzgado 19

Administrativo de Cali, mediante auto del 25 de enero de 2018, dio apertura al incidente de desacato, y ordenó correr traslado al señor Luis Fernando de Jesús

Ucros Velásquez, gerente de determinación de derechos de esa entidad, por el término de tres días, para que ejerciera el derecho de defensa. 2.6. Mediante providencia del 5 de febrero de 2018, el Juzgado 19 Administrativo de Cali declaró que el señor Luis Fernando de Jesús Ucros Velásquez, gerente de determinación de derechos de Colpensiones, había incurrido en incumplimiento de la decisión de tutela y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y con arresto de un día. 2.7. El desacato fue enviado en consulta al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sin embargo, mediante auto del 12 de febrero de 2018, el tribunal devolvió el proceso al juzgado, porque el auto que abrió el incidente y el que impuso la sanción no se notificaron en debida forma, habida cuenta de que se enviaron únicamente al buzón de notificaciones judiciales de la entidad, lo que no garantizó que el funcionario conociera la existencia del trámite incidental. 2.8. Mediante auto del 21 de febrero de 2018, el Juzgado 19 Administrativo de Cali obedeció y cumplió lo resuelto por el tribunal, y requirió al señor Luis Fernando de Jesús Ucros Velásquez para que informara qué diligencias ha adelantado para cumplir la orden de tutela. Esa decisión fue notificada al funcionario mediante oficio del 21 de febrero de 2018. 2.9. El director de acciones constitucionales de Colpensiones, mediante oficio del 27 de febrero de 2018, informó el juzgado que: (i) mediante oficio del 11 de

noviembre de 2017, comunicó al afiliado que era necesario adelantar la solicitud de cálculo actuarial, porque Creaciones Brandella no pagó los aportes pensionales ni efectuó la afiliación al fondo de pensiones; (ii) mediante oficio del 9 de febrero de 2018, conminó al representante de Creaciones Brandella a presentar los documentos necesarios para el cálculo actuarial; (iii) por oficio del 9 de febrero de 2018, informó al demandante sobre el cumplimiento de la orden de tutela, y (iv) mediante Resolución SUB 46556 del 23 de febrero de 2018, realizó un nuevo estudio del caso y denegó la pensión de vejez al demandante, al encontrar acreditadas únicamente 809 semanas, cuando eran necesarias 1.300. Con base en eso, solicitó que se declarara la carencia de objeto y se diera por terminado el incidente de desacato. 2.10. El Juzgado 19 Administrativo de Cali, mediante providencia del 1º de marzo de 2018, declaró que Colpensiones había dado estricto cumplimiento a la sentencia del 11 de septiembre de 2017, adicionada por el fallo del 19 de octubre de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle. En concreto, señaló que, de acuerdo con las consideraciones de la Resolución SUB 46556 de 2018 y con los demás documentos aportados al intervenir en el incidente, la entidad había adelantado las gestiones administrativas necesarias para establecer los periodos laborados por el actor, que era lo que se había ordenado en la decisión de tutela.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Víctor Hugo Carrasquilla alegó que Colpensiones no ha cumplido la

orden de tutela, porque no recaudó la información de los pagos de los aportes al sistema de pensiones, por parte de Manufacturas Usaja y Creaciones Brandella (empleadores del demandante), que es necesaria para efectuar el cálculo actuarial encaminado a establecer el total de cotizaciones, que, según afirma, supera las 1.300 semanas, que se requieren para el reconocimiento de la pensión de vejez. Alegó que Manufacturas Usaja reconoció a Colpensiones la existencia del vínculo laboral con el actor entre enero de 1991 y febrero de 1992, pero que en la historia laboral no aparecían los aportes de los periodos comprendidos entre febrero de 1993 a enero de 1995, por lo que la entidad podía iniciar las acciones pertinentes para llevar a cabo el cálculo actuarial. Que, además, con la tutela, presentó las pruebas del vínculo laboral que sostuvo con Creaciones Brandella, entre marzo de 1999 y enero de 2010. Alegó que, pese a lo anterior, Colpensiones no adelantó ningún otro trámite para obtener la información necesaria ni llevó a cabo el cálculo actuarial, y que no podía valerse de su propia negligencia, como excusa incumplir lo ordenado en la decisión de tutela. 3.2. Sostuvo que, al estudiar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, Colpensiones no debía negarse a incluir los aportes que el empleador estuviera en mora de pagar, pues es inaceptable que se impongan al trabajador las consecuencias negativas de la tardanza frente al pago de los aportes, y que lo

contrario constituye vulneración del derecho fundamental a la seguridad social. 3.3. Argumentó que, al dictar la Resolución SUB 46556 de 2018, Colpensiones no dio real cumplimiento a la decisión de tutela, pues «su deber es el de reconocer todas las semanas que los empleadores no pagaron, incluidas las del cálculo actuarial y después sí proceder a hacer el estudio pensional. Era obvio que con 809 semanas se negara el derecho». 3.4. Finalmente, adujo que Colpensiones no puede pretender que el trabajador obligue al empleador a «firmar un compromiso», para que se haga el cálculo actuarial, pues la entidad goza de herramientas jurídicas y judiciales para hacer cumplir a los empleadores morosos.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. La titular del Juzgado 19 Administrativo de Cali solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque el despacho cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 y respetó las garantías procesales de las partes.

5. Intervención de terceros 5.1. El director de acciones constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones3 alegó que la acción de tutela presentada por el actor es improcedente, toda vez que la inconformidad del actor radica en la decisión adoptada por la entidad en la Resolución SUB 46556 de 2018, que le denegó la pensión de vejez. Que, por lo tanto, el actor no debió presentar acción de tutela, sino interponer un nuevo incidente de desacato para solicitar el cumplimiento de la sentencia del 11 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado 19 Administrativo

de Cali, adicionada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo 19 de octubre de 2017.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de abril de 2018, declaró improcedente la tutela, porque la inconformidad del demandante no recaía sobre la decisión adoptada en el incidente de desacato, sino sobre la Resolución SUB 46556 de 2018, mediante la que Colpensiones denegó la pensión de vejez.

Que, en cuanto a los argumentos que el actor expuso contra la providencia del 1º de marzo de 2018, dictada por el Juzgado 19 Administrativo de Cali, que declaró que Colpensiones había dado estricto cumplimiento a la sentencia de tutela, dijo que la tutela era improcedente, porque esta acción constitucional no puede convertirse en una instancia adicional. El magistrado John Erick Chavez Bravo salvó el voto, al estimar que el proceso estaba viciado de nulidad, porque no se había vinculado al proceso a Colpensiones.

7. Impugnación 7.1. El señor Víctor Hugo Carrasquilla impugnó el fallo de primera instancia. Luego de precisar que las pretensiones de la demanda no consisten en que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, alegó que la sentencia de tutela ordenó a Colpensiones adelantar los trámites administrativos encaminados al reconocimiento de las semanas de cotización que no aparecen en la historia laboral, lo que obliga a adelantar el proceso de cobro coactivo contra los empleadores que tuvo el demandante, y, una vez incluidas todas las semanas en

discusión, a efectuar un nuevo estudio sobre la pensión. Que, no obstante, Colpensiones no ha iniciado las acciones orientadas a efectuar el cálculo actuarial, necesario para el reconocimiento y pago de las semanas de cotización que hacen falta para el reconocimiento de la pensión. Que fue precisamente por esa razón que el demandante interpuso el incidente de desacato, pues la entidad se limitó a requerir a los empleadores morosos, para que cumplieran con el pago de las cotizaciones y, ante la negativa de éstos, simplemente dio por terminada la actuación administrativa. 7.2. Señaló que el trabajador podría pedir, en la eventual demanda ordinaria, que se condene al empleador que ha omitido total o parcialmente el pago de los aportes al sistema pensional, pero que la postura de los jueces laborales no ha 3 Mediante auto del 22 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador ordenó poner en conocimiento de Colpensiones la nulidad que se presentó en la tutela, por no haberla notificado del auto admisorio de la demanda, para que la alegara o simplemente interviniera en el proceso. Mediante memorial allegado el 1º de junio de 2018, la entidad presentó informe, sin alegar la nulidad. sido uniforme al respecto, si se tiene en cuenta que algunos declaran que el trabajador no tiene la legitimidad para reclamar el pago de esos aportes, pues es una competencia legalmente asignada a la administradora del fondo de pensiones. Que, recientemente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó que las entidades administradoras de fondos de pensiones son las

llamadas a adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones, pues los afiliados no pueden sufrir los perjuicios de la mora, y que, por tanto, si la entidad omite adelantar esas acciones, luego tendrá que responder por el riesgo asegurado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable4. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Caso concreto 2.1. En el sub lite, Víctor Hugo Carrasquilla cuestionó la providencia del 1º de marzo de 2018, dictada por el Juzgado 19 Administrativo de Cali, que declaró que Colpensiones no había incurrido en desacato de la sentencia del 11 de septiembre de 2017, dictada por ese despacho, adicionada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el fallo del 19 de octubre de 2017, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al habeas data del actor, y ordenó a la entidad adelantar las labores necesarias para corroborar la información de la historia laboral del actor, determinar y calcular los ciclos de aportes en mora, requerir a los empleadores los soportes respectivos y, luego, realizar un nuevo estudio de la pensión de vejez del actor.

Como se ve, la solicitud de amparo se dirige contra una providencia dictada en un asunto de tutela, pero diferente a la sentencia y dictada con posterioridad a ésta. Por tanto, en los términos de la sentencia SU-627 de 20155, por regla general, el 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. 5 En lo pertinente, la sentencia SU-627 de 2015 dice «4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de amparo es improcedente, a no ser que se busque la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato,

caso en el que, de todos modos, deben cumplirse los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. De la revisión del expediente, la Sala advierte que el señor Carrasquilla no formuló argumentos concretos en contra de la providencia 1° de marzo de 2018 que permitan determinar que en el trámite del incidente de desacato se hubiese vulnerado algún derecho fundamental. Luego, la acción de tutela contra la providencia del 1º de marzo de 2018 es improcedente. 2.2. Ahora, de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, la Sala advierte que, en realidad, más que controvertir la providencia del 1° de marzo de 2018, dictada por el Juzgado 19 Administrativo de Cali, el demandante cuestiona la forma en que Colpensiones cumplió la sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al habeas data, y ordenó a la entidad adelantar las labores necesarias para corroborar la información de la historia laboral del actor, determinar y calcular los ciclos de aportes en mora, requerir a los empleadores los soportes respectivos y, luego, realizar un nuevo estudio de la pensión de vejez del actor. Es decir, el señor Víctor Carrasquilla insiste en que Colpensiones no ha cumplido cabalmente las órdenes de amparo dictadas en las sentencias de tutela del 11 de septiembre de 2017 y del 19 de octubre de 2017. Siendo así, para la Sala, lo propio es que el demandante interponga un nuevo incidente de desacato en el que exponga las razones que aquí propone con el fin

de que el Juzgado 19 Administrativo de Cali revise nuevamente las actuaciones adelantadas por Colpensiones para dar cumplimiento al fallo. En esa oportunidad, el demandante podrá exponer, por ejemplo, que la entidad no ha adelantado los trámites administrativos encaminados a aclarar las semanas de cotización que no aparecen en la historia laboral, lo que, según dice, la obliga a adelantar el proceso de cobro coactivo contra los empleadores que tuvo el demandante, y a efectuar el cálculo actuarial, argumentos que son los que pretende hacer valer en esta acción de tutela. Nada impide al Juzgado 19 Administrativo de Cali que ante la interposición de un nuevo incidente de desacato verifique las razones que expone el demandante sobre el presunto incumplimiento. Es decir, si el señor Víctor Carrasquilla presenta un nuevo incidente de desacato, el Juzgado 19 Administrativo de Cali deberá tramitarlo. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas. un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional». (Subrayado fuera de texto).

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30

del Decreto 2591 de 1991

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ