CE - 85001-23-33-000-2016-00196-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO - Situación no le otorga nombramiento en provisionalidad [El actor] solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y reconocimiento, trato especial y diferencial como víctima del conflicto armado en Colombia, y en consecuencia, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que lo mantenga en el cargo de Procurador Judicial II, atendiendo su especial condición (…) se advierte que las condiciones del actor no se enmarcan dentro de los sujetos de protección reforzada, que merezca una especial consideración para la provisión del empleo de Procurador 23 Judicial II en Asuntos Ambientales y Agrarios en la ciudad de Yopal, pues no tiene estabilidad reforzada y los hechos que dieron origen a su condición de víctima del conflicto armado, tienen relación con su labor de periodista y no de funcionario de la Procuraduría General de la Nación (…) de las pruebas portadas se puede concluir que el cargo en el cual pretende el actor se le vincule en provisionalidad, se nombró a la señora [M.C.del R.R.P], en cumplimiento del fallo de tutela de 13 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al demostrar doble condición de estabilidad laboral, como madre cabeza de familia y

pre-pensionada, razón por la cual se ordenó incluirla en una de las 8 vacantes de Procurador Judicial II, que no se llenaron con la lista de elegibles del concurso que se adelantó. Por otra parte, se advierte que el actor tuvo conocimiento de la apertura del concurso público de méritos para proveer los empleos vacantes de Procuradores Judiciales del país, esto, en el mes de enero del año 2015, y participó en el mismo pero no obtuvo la calificación satisfactoria para hacer parte de la lista de elegibles, entonces, se infiere que su pretensión al interponer el presente recurso de amparo, no es otro, sino el de remplazar el trámite del concurso de méritos para ostentar el cargo (…) En ese orden, se advierte que la situación de especial consideración que aduce el actor, víctima del conflicto armado, no conlleva perse el nombramiento en provisionalidad que exige.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 181

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional ha señalado que la tutela no es un medio alternativo, este se presenta cuando se han agotado los medios ordinarios, al respecto consultar, sentencia C-543 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00196-01(AC)

Actor: ALIRIO CALDERON PERDOMO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 13 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Alirio Calderón Perdomo pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y reconocimiento, trato especial y diferencial como víctima del conflicto armado en Colombia, que estimó vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se amparen mis derechos fundamentales al: mínimo vital, la dignidad, la igualdad, el trabajo, el debido proceso, el acceso a los cargos públicos, a la seguridad social y el acceso a la justicia de que tratan los Artículos 2, 13, 25, 29, 40, 48 y 228 de la Constitución Política; así como el derecho que en igual forma les asiste a mis menores hijos, atendiendo lo reglado en los artículos 42 y 44 de la Constitución Nacional, entre otros.

SEGUNDO: Se ordene a la Procuraduría General de la Nación se abstenga de proveer en propiedad el cargo de Procurador 23

Judicial II Ambiental y Agrario de Yopal, mediante la aplicación de la lista de elegibles o mediante la modalidad de provisionalidad, hasta tanto la justicia contenciosa administrativa se pronuncie de

fondo sobre la demanda que en ese sentido he de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes a la configuración del acto administrativo ficto o presunto o antes, si se produce respuesta negativa por parte de la Entidad, respecto a la petición sobre este particular presente ante la Procuraduría General de la Nación, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y previo agotamiento del requisito de procedibilidad correspondiente”.

2. Hechos De la demanda, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, desde el año 2010, el señor Alirio Calderón Perdomo se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, como Procurador Judicial II, en principio como funcionario de libre nombramiento y remoción y luego en provisionalidad.

Que, debido a las constantes amenazas de muerte que ha tenido, fue trasladado a otros departamentos, el último, en la ciudad de Yopal, Casanare, como Procurador 23 Judicial II Ambiental y Agrario y como Procurador 53 Judicial II Administrativo. Que, mediante Resolución N° 2015-240715 de 20 de octubre de 2015 - FUD. BF00201365, la Directora Técnica de Registro y Gestión de la Información de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, lo reconoció e inscribió junto a su grupo familiar en el Registro Único de Víctimas, por los hechos de amenazas y desplazamiento forzado. Que, mediante Resolución N° 040 de 2015, el Procurador General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad. Dentro de los

cargos a proveer se encontraban los de Procurador 23 Judicial II Ambiental y Agrario y Procurador 53 Judicial II Administrativo. Que, en desarrollo del referido concurso, la entidad demandada expidió la Resolución N° 348 de 8 de julio de 2016, que conformó la lista de elegibles para el cargo que ejerce, sin embargo, la referida lista no alcanzó a cubrir el número de cargos que se sometieron a concurso, por lo tanto, el de Procurador 23 Judicial II Ambiental y Agrario, entre otros, quedó bajo la figura del encargo, es decir, sin persona seleccionada para la provisión. Que, el 27 de julio de 2016, radicó derecho de petición en la sede central de la Procuraduría General de la Nación, en el cual solicitó que se le designara en provisionalidad en el cargo de Procurador 23 Judicial II Ambiental y Agrario en la ciudad de Yopal o en otro caro de igual o superior jerarquía, dadas las condiciones particulares que soporta, como víctima del conflicto armado. Sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de tutela, su solicitud no había sido atendida.

3. Argumentos de la tutela El actor adujo que en su caso particular, se debe tener en cuenta que cumple los requisitos para desempeñar el cargo de Procurador 23 Judicial II Ambiental y Agrario de Yopal, en ese orden, quiere tener prevalencia en el nombramiento en provisionalidad, por la especial condición en la que se encuentra como víctima del conflicto armado y porque el cargo no se suplió con la lista de elegibles.

Señaló que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1448 de 2011, las victimas de

desplazamiento forzado se encuentran en una condición de vulnerabilidad, por lo tanto, el Estado tiene la obligación de implementar las medidas de atención asistencia y reparación a las víctimas. Precisó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales, pues no puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de tres (3) meses, cuando se configure el silencio administrativo ficto o presunto, frente al derecho de petición interpuesto el 27 de julio de 2016.

4. Intervención de la Procuraduría General de la Nación (autoridad demandada) La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, por las siguientes razones: Que, en el presente caso, el actor no acreditó la vulneración de algún derecho fundamental o la existencia de un perjuicio irremediable, aunado a ello, no se cumple con el requisito general de inmediatez, en la medida que la sentencia C101, por medio de la cual se ordenó proveer los cargos de la Procuraduría General de la Nación a través de concurso de mérito, data de 28 de febrero de 2013, es decir, que para esa fecha todos los funcionarios de la entidad tenían pleno conocimiento de la situación y podían ejercer acción incluso ante la misma Corte Constitucional, para que se adoptaran medidas tendientes a la protección de situaciones subjetivas como las del actor.

Aseguró que el conocimiento del actor sobre la existencia de la orden de la Corte constitucional y del proceso de selección descarta la vulneración algún derecho fundamental, el cual se adelantado con total transparencia, en cumplimiento

estricto de la orden. Además, aseguró que el demandante participó en el proceso, pero no superó la prueba de conocimientos. Que, tal y como lo prevé el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, la lista de elegibles tiene una vigencia de dos años y el nominador está en la obligación de utilizarla en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten. Indicó que el señor Nelson Manuel Briceño Chiriví fue nombrado en el cargo de Procurador 53 Judicial II Administrativo de Yopal, hecho que conlleva a que una vez se posesione el señor Calderón Perdomo pierda su condición de funcionario de la entidad. En cuanto al cargo de Procurador 23 Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios con sede en Yopal, si bien no se proveyó con la lista de elegibles del concurso, se nombró en provisionalidad, hasta por 6 meses, a la señora María Constanza del Rosario Rivera Peña, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 3 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Por otra parte, manifestó que la condición de víctima del conflicto armado, no es un elemento de juicio que se pueda aplicar en el presente caso, máxime cuando se evidencia que su situación de riesgo se deriva de su condición de periodista lo cual fue anterior a su ingreso a la Procuraduría General de la Nación.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de 13 de septiembre de 2016, negó por improcedente las pretensiones de la acción de tutela promovida

por el señor Alirio Calderón Perdomo contra la Procuraduría General de la Nación, con los siguientes argumentos: Aseguró que la condición del actor como víctima del conflicto armado, es anterior a su vinculación a la Procuraduría General de la Nación y no guarda relación con sus funciones. Adujo que el presente caso, no se está debatiendo el nombramiento de una persona de la lista de elegibles, sino entre dos presuntos titulares de protección reforzada (por motivos diferentes), que pretenden el acceso al cargo de Procurador 23 Judicial II en Asuntos Ambientales y Agrarios. No obstante, señaló que, acorde con las pruebas allegadas al proceso, la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 3942 de 29 de agosto de 2016, nombró en provisionalidad hasta por 6 meses a la señora María Constanza del Rosario Rivera Peña en el cargo de Procurador 53 Judicial II en Asuntos Ambientales y Agrarios de la ciudad de Yopal, en cumplimiento del fallo de tutela de 3 de agosto de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Por lo anterior, consideró que no podía accederse al amparo, en la medida que existe una decisión de tutela previa amparando los derechos fundamentales de la abogada Rivera Peña y, por ello, debía estarse a lo dispuesto en la sentencia de 3 de agosto de 2016. Sin embargo, señaló que en la medida que quedan 2 vacantes más, podría constituirse un margen de maniobra para el nominador y mantener en servicio al señor Calderón Perdomo, pero para ello, el actor deberá acudir a la entidad

demandada con el fin de que tenga en cuenta esa solicitud, lo anterior, por cuanto en el presente caso sólo pidió la de mantenerse en el cargo de Procurador 23 Judicial en Asuntos Ambientales y Agrarios y, en ese orden, el Juez de tutela no puede desbordar el marco de referencia de la pretensión debatida.

6. Impugnación El señor Alirio Calderón Perdomo impugnó la sentencia, pero no sustentó las razones de inconformidad con el fallo de tutela de primera instancia.

CONSIDERACIONES Para resolver la impugnación interpuesta por el señor Alirio Calderón Perdomo, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, seguidamente, resolverá el caso concreto.

1. De la acción de tutela y del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: 1 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 2 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 3Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

2. Del caso concreto

El señor Alirio Calderón Perdomo solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y reconocimiento, trato especial y diferencial como víctima del conflicto armado en Colombia, y en consecuencia, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que lo mantenga en el cargo de Procurador Judicial II, atendiendo su especial condición. El a quo declaró improcedente la acción de tutela al concluir que existía mecanismos ordinarios de defensa en sede administrativa a los cuales podía acudir el actor. Además, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues acorde con las pruebas aportadas, las circunstancias por las cuales el actor fue considerado víctima del conflicto armado no están relacionadas con las actividades desempeñadas en la entidad y el cargo en el cual solicita que se nombre, el cual fue suplido por otra persona con estabilidad reforzada, en cumplimiento de un fallo de tutela. La Sala advierte que las pretensiones del actor, en principio, se tornan improcedentes ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, de no ser porque el señor Calderón Perdomo aduce la condición de sujeto de especial protección constitucional por ser una persona víctima del conflicto armado interno, situación que se entrará a analizar. En relación con la existencia del otro mecanismo de defensa judicial que tiene al alcance el demandante, se anota que el artículo 86 de la Constitución Política

consagra la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que, justamente, restringe su procedencia en caso de existir otros medios de defensa judicial. Esta regla trae como excepción el empleo de la tutela con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable, como lo reitera el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el citado mandato constitucional. Está Sala, en sentencia del 30 de septiembre de 20104, indicó “Considera la Sala que, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”. La jurisprudencia Constitucional ha previsto que de manera excepcional la acción de tutela es procedente, cuando se encuentra en peligro la permanencia y estabilidad en el empleo en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas en que se desempeñan los servidores y funcionarios públicos, que cuenten con una protección reforzada dada su condición de “madres cabeza de familia sin alternativa económica, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y servidores, que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez” . En ese orden, se advierte que las condiciones del actor no se enmarcan dentro de los sujetos de protección reforzada, que merezca una especial consideración para la provisión del empleo de Procurador 23 Judicial II en Asuntos Ambientales y

Agrarios en la ciudad de Yopal, pues no tiene estabilidad reforzada y los hechos que dieron origen a su condición de víctima del conflicto armado, tienen relación 4 Radicado número 08001-23-31-000-2010-00553-01(AC), contra la Fiscalía General de la Nación, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. con su labor de periodista y no de funcionario de la Procuraduría General de la Nación.5. Aunado a lo anterior, de las pruebas portadas se puede concluir que el cargo en el cual pretende el actor se le vincule en provisionalidad, se nombró a la señora María Constanza del Rosario Rivera Peña, en cumplimiento del fallo de tutela de 13 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al demostrar doble condición de estabilidad laboral, como madre cabeza de familia y prepensionada, razón por la cual se ordenó incluirla en una de las 8 vacantes de Procurador Judicial II, que no se llenaron con la lista de elegibles del concurso que se adelantó. Por otra parte, se advierte que el actor tuvo conocimiento de la apertura del concurso público de méritos para proveer los empleos vacantes de Procuradores Judiciales del país, esto, en el mes de enero del año 2015, y participó en el mismo pero no obtuvo la calificación satisfactoria para hacer parte de la lista de elegibles, entonces, se infiere que su pretensión al interponer el presente recurso de amparo, no es otro, sino el de remplazar el trámite del concurso de méritos para ostentar el cargo. Respecto al nombramiento de cargos en Provisionalidad dentro de la

Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional en sentencia T-147 de 2013, sostuvo que: “(…) Teniendo en cuenta que el Decreto-Ley 262 de 2000 consagra en su artículo 158.6 que el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación puede producirse, entre otros, por el vencimiento del período por el cual ha sido designado, se encuentra que con sustento en las atribuciones contenidas en los artículos 278.6 Superior y 158.6, 185 y 188 del decreto aludido, la Procuraduría General de la Nación puede prescindir de los servicios de un funcionario nombrado en calidad de provisional cuando finaliza el período por el cual ha sido vinculado. 4.4.5. En vista de lo anterior, puede señalarse que en cuanto a la designación de funcionarios en calidad de encargados y en provisionalidad, el régimen de la Procuraduría General de la Nación difiere de los demás regímenes establecidos para las diversas entidades del poder público en Colombia, diferencia que obedece a criterios de razonabilidad como lo son la independencia y autonomía que caracteriza a la entidad, y la 5 Acorde con las consideraciones de la Resolución N° 2015-2 del 20 de octubre de 2015, a través de la cual se incluyó al actor y a su grupo familiar en el Registro Único de Víctimas especialidad que le reconoce el régimen de carrera administrativa general contenido en los artículos 113, 118, 125, 279 de la Constitución Política en armonía con los artículos 3° numeral 2 y 7° de la Ley 909 de 2004, y los artículos 158 numeral 6° y 188 del Decreto-Ley 262 de 2000.

(…) 4.4.6.3. Los apartes transcritos permiten afirmar que para la Procuraduría General de la Nación, como para el resto de entes del Estado, independientemente de su naturaleza jurídica, la posibilidad de hacer uso de los nombramientos en provisionalidad responde a la misma razón: la necesidad de proveer un cargo de carrera mientras se agota el procedimiento necesario para designar de forma definitiva a su titular, con el objeto de no afectar el correcto funcionamiento del Estado”6. En ese orden, se advierte que la situación de especial consideración que aduce el actor, víctima del conflicto armado, no conlleva perse el nombramiento en provisionalidad que exige. Así las cosas, no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el actor, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la tutela impugnada. 2. . Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 6 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ