CE-SECCIÓN QUINTA-68001-23-33-000-2021-00138-01_20211209

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandantes: CARLOS FELIPE PARRA ROJAS Y OTRO Demandado: DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA como personero municipal de Bucaramanga, período 2020-2024

Tema: Apelación. Pruebas testimoniales frente a la cadena de custodia.

AUTO Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Concejo Municipal de Bucaramanga contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de septiembre de 2021, por medio del cual resolvió no decretar unas pruebas testimoniales.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1. Los señores Carlos Felipe Parra Rojas y Wilson Danovis Lozano Jaimes presentaron demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA)1 contra el Acta No. 002 de Sesión Plenaria Extraordinaria del Concejo Municipal de Bucaramanga que contiene la declaración de la elección del señor Daniel Guillermo Arenas Gamboa como personero municipal de Bucaramanga, período 2020-2024, alegando, entre otras razones, que “[n]o se publicó o existió el protocolo de la cadena de custodia,

manejo y transporte de las pruebas [de conocimiento] violando el principio de transparencia”.

2. PRUEBA SOLICITADA

2. Al contestar la demanda, el concejo municipal pidió varios testimonios, entre ellos los de los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y 1 Archivo 4_ED_02DEMANDAELECTORA(.pdf) N roActua 3.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario, que se encargó de adelantar el concurso público de méritos para la designación acusada, para que depusieran todo lo que les constara sobre la cadena de custodia aplicada a las pruebas de conocimiento.

3. AUTO IMPUGNADO

3. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto de 20 de septiembre de 20212, denegó el decreto de tales pruebas, por estimarlas inconducentes “… para demostrar el resguardo y garantías de seguridad de las preguntas del concurso…”, pues “… no pende en una versión de un tercero, sino de un registro físico documental”, razón por la cual “… es dable aplicar de manera analógica el artículo 7°3 de la Ley 50 de 18864 que prohíbe suplir el documento con testimonios, con la salvedad establecida en el artículo 8°5 Ibidem, esto es, cuando éste ha desaparecido”.

4. RECURSOS

4. Dicha providencia fue objeto de recurso6 de reposición y, en subsidio, apelación, interpuesto el 23 de septiembre de 2021 por parte del Concejo municipal, que lo sustentó en que, según el Consejo de Estado7, la prueba testimonial es pertinente, pues la ha considerado en actuaciones similares.

5. Afirma que es conducente porque el protocolo de confidencialidad por sí solo no es suficiente para acreditar los hechos acusados, y, en tal sentido, las pretendidas declaraciones brindan mayor convicción al juzgador sobre aquellos, respecto de los cuales, afirmó, existe libertad probatoria y, por ende, no resultan aplicables los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886. 2 Archivo 34_ED_3620SEP21AUTO(.pdf) NroA ctua 3. 3 “No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas”. 4 Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones. 5 “En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar,

han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de prueba preestablecida y escrita; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió”. 6 Archivo 35_ED_3823DESEP21M(.pdf) NroAc tua 3. 7 Mencionó la siguiente providencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en sentencia del 22 de marzo de 2018 radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

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4. TRASLADO

6. Al descorrer su traslado, el municipio de Bucaramanga8 acompañó las razones del recurrente, en cuanto a que la sola prueba documental no permite esclarecer el cumplimiento de la cadena de custodia de las pruebas de conocimiento.

5. TRÁMITE

7. El Tribunal, mediante auto de 2 de noviembre de 20219, resolvió no reponer el

auto impugnado, en tanto, “… las afirmaciones -o dichode un tercero no constituye una prueba idónea para comprobar las garantías de seguridad y protección de las pruebas desarrolladas…”; e insistió en que los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886 son aplicables por analogía. Igualmente, concedió la apelación en el efecto devolutivo.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

8. El despacho es competente para resolver la apelación en virtud de lo dispuesto en los artículos 12510, 24311 150 y 152.9 del CPACA, en consonancia con el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201912.

2. OPORTUNIDAD

9. El auto acusado se notificó el 21 de septiembre de 2021 y el recurso se interpuso el día 23 del mismo mes y año, es decir, dentro de los dos días de que trata el artículo 244 del mencionado código13.

3. PROBLEMA JURÍDICO 8 Archivo 36_ED_4005DEOCT21M(.pdf) NroAc tua 3. 9 Archivo 40_ED_4502NOV21AUTO(.pdf) NroA ctua 3. 10 “2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia…” 11 “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma

instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas”. 12 Reglamento del Consejo de Estado. 13 “Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

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10. La cuestión jurídica se contrae a determinar si, de conformidad con los argumentos de alzada y las razones expuestas durante el correspondiente traslado, se debe revocar, confirmar o modificar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de septiembre de 2021, a través del cual resolvió negar los testimonios de los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario.

11. Para ello, se analizará si tales pruebas resultan conducentes, pertinentes, útiles, lícitas y legales, considerando, además, la aplicabilidad de los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886.

4. CASO CONCRETO

4.1. Pertinencia

12. La pertinencia de la prueba tiene que ver con “… la relación del medio de

convicción y el objeto del proceso y significa que las pruebas deben versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia”14. De ahí que “[b]ajo la misma línea argumental el profesor Hernán Fabio López Blanco, sostiene que la prueba impertinente es aquella que nada aporta a la Litis, pues busca probar un hecho inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso”15.

13. En el caso bajo examen, como se reseñó –supra–, uno de los cargos de la demanda consistió en que “[n]o se publicó o existió el protocolo de la cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas violando el principio de transparencia”.

14. Se parte de que la Universidad del Atlántico desarrolló las diferentes pruebas, especialmente la de conocimientos, que se llevaron a cabo dentro del concurso público de méritos que culminó con la designación del demandado.

15. Los dos testigos mencionados por el Concejo municipal tienen una marcada vinculación con dicho proceso, de cara a lo expresado en su solicitud probatoria, pues aseguró en su escrito de contestación que el señor José Rodolfo Henao Gil, debía ser citado “… en razón a su activa participación en esas etapas como contratista en su calidad de rector de la Universidad del Atlántico”; y a su turno, el señor Luis Carlos Gutiérrez Moreno, porque fue “… quien presentó la propuesta a nombre de la

Universidad del Atlántico”.

16. La referida corporación pública solicitó que ambos depusieran sobre “… todo lo que le conste sobre el tema de la cadena de custodia de las pruebas eliminatorias que se

14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2015, rad. 11001-03-28-0002014-00111-00. 15 Ibidem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro aplicaron en el concurso de méritos para elección de Personero municipal de Bucaramanga, periodo 2020-2024, especialmente en lo correspondiente a: a) Diseño, construcción, ensamble e impresión de Material de Pruebas || b) Empaque || c) Transporte y Distribución || d) Aplicación del examen || e) Recolección y Custodia || f) Disposición Final || g) Seguridad y Responsabilidad || h) El protocolo de seguridad …”.

17. Para el Despacho, lo prueba pedida guarda relación con los hechos del proceso, en tanto responde de forma directa a los yerros denunciados frente a la cadena de custodia de las evaluaciones realizadas, razón por la cual es pertinente.

4.2. Conducencia

18. Tal y como lo ha precisado esta Corporación16, acogiendo la línea desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, “… para verificar (…) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar17…”18.

19. En consonancia con lo anterior, el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión de los artículos 21119 y 30620 del CPACA contempla que, entre otros, “[s]on medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

20. Esto refleja lo que bajo la dogmática jurídica se conoce como principio de libertad probatoria –en contraposición al antiguo régimen de tarifa legal–, “… lo que debe entenderse como la autorización para demostrar los hechos con cualquier medio de prueba”21. De esta manera, no existe un único camino, salvo contadas excepciones, para que los sujetos procesales procuren revelar la verdad material dentro del proceso. 16 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, Auto de 6 de febrero de 2020, rad. 1100103-15-000-2019-01602-00; Consejo de Estado, Sala Quince Especial de Decisión, auto de 22 de febrero de 2021. 17 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02”. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 12 de agosto de 2019, rad. 11001-03-24-000-2012-00144-00. 19 “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo

que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. 20 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-1066 de 2007. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

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21. En tal sentido, tampoco existe una categorización que realce el valor del documento frente al testimonio de un tercero, pues, como lo dispone, el artículo 176 ibidem, deben ser apreciados “… en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

22. Como se observa, el testimonio tiene expresa consagración legal, de ahí que sea autorizado por regla general. En contraste, no se advierte la existencia de alguna previsión legal que impida su utilización para la caracterización de hechos relativos al cumplimiento de la cadena de custodia y de los protocolos inherentes al manejo de las pruebas en el concurso de méritos.

23. Contrario a lo señalado por el a quo, los artículos 7°22 y 8 de la Ley 50 de 188623, que privilegian la prueba documental sobre la testimonial, no tienen cabida

en el presente asunto, toda vez que tales preceptos se inscriben en el específico contexto de la concesión de pensiones, jubilaciones y otro tipo de reconocimientos y honores por parte del Estado; campo que difiere notoriamente de la discusión propia de la legalidad de los actos que se discuten en el contencioso electoral.

24. La analogia legis aplicada por el Tribunal no resulta de recibo en la medida en que no existe un vacío normativo frente al testimonio que verse sobre los aspectos que pretenden probarse –cadena de custodia y protocolos en las pruebas de conocimiento–. El hecho de que no exista una mención específica en el ordenamiento en torno a ese punto, lo que realmente implica es que la situación se gobierna por la regla general, según la cual, se permite su decreto y práctica a falta de prohibición normativa expresa.

25. En ese entendido, el Despacho estima que las declaraciones de los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario, cumplen con el requisito de conducencia.

4.3. Utilidad

26. Para efectos de verificar “…. la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba24…”. 22 “No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los

servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas”. 23 Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, rad.11001 03 25 000 2015 00018 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

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27. En la relación de las pruebas aportadas por la parte demandante se encuentran las siguientes: “Acta No. 002 de Sesión Plenaria Extraordinaria del Concejo Municipal de Bucaramanga por medio del cual se declaró elegido como Personero Municipal de Bucaramanga para el período 2020-2024 al abogado Daniel Guillermo Arenas

Gamboa.

2. Resolución No. 090 del 01 de octubre de 2020 – Por medio del cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020

– 2024

3. Resolución No. 093 del 09 de octubre de 20920 – Por medio de la cual se hace modificación parcial a la Resolución No. 0909 del 01 de octubre de 2020

4. Resolución No. 101 del 03 de noviembre de 2020 – Por medio de la cual se publica el listado preliminar de los aspirantes admitidos al concurso público y abierto

de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga, Santander para el período 2020-2024.

5. Resolución No. 104 del 11 de noviembre de 2020 – Por el cual se modifica el cronograma del concurso y se cita a la aplicación de pruebas de conocimientos académicos y competencias a los aspirantes admitidos.

6. Resolución No. 106 del 17 de noviembre de 2020 – Por medio de la cual se suspenden los términos del Concurso Público y Abierto de Méritos para la selección de personero Municipal 2020 – 2024.

7. Resolución No. 109 del 20 de noviembre de 2020 – Por medio de la cual se reanuda del Concurso Público y Abierto de Méritos para la Selección de Personero Municipal 2020 – 2024.

8. Resolución No. 116 del 02 de diciembre de 2020 – Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de conocimientos y de competencias dentro del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga – Santander

9. Resolución No. 117 del 03 de diciembre de 2020 – Por medio del cual se modifica el cronograma del Concurso Público y Abierto de Méritos para la selección de Personero Municipal 2020 – 2024.

10. Resolución No. 119 del 09 de diciembre de 2020 - Por medio de la cual se publican los resultados definitivos de la prueba de conocimientos y de la prueba de competencias dentro del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga para el período constitucional 20202024.

11. Resolución No. 120 del 09 de diciembre de 2020 – Por medio de la cual se publican los resultados preliminares de la prueba de análisis de antecedentes del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

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12. Resolución No. 124 del 11 de diciembre de 2020 – Por medio de la cual se cita a los participantes clasificados para presentar la entrevista y se establece el procedimiento para su realización, dentro del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga.

13. Resolución No. 128 del 16 de diciembre de 2020 – Por medio de la cual se publican los resultados de la entrevista dentro del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer cargo de Personero Municipal de Bucaramanga.

14. Resolución No. 131 de diciembre 21 de 2020 – Por medio de la cual se publican los resultados definitivos de la entrevista dentro del Concurso Público y Abierto de Mérito para proveer el cargo de personero municipal de Bucaramanga para el período 2020 – 2024.

15. Resolución No. 133 de diciembre 23 de 2020 – Por medio del cual se publica la lista de elegibles definitiva dentro del Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal para el período constitucional 2020 – 2024

16. Contrato Interadministrativo suscrito entre el Concejo Municipal de Bucaramanga y la Universidad del Atlántico para acompañar la celebración del Concurso Público y Abierto de Méritos del Personero Municipal para el período 2020

– 2024”.

28. A su turno, los documentos aportados por el Concejo municipal de

Bucaramanga son los siguientes: “Expediente administrativo que contiene:

1. Proceso de convocatoria y selección de personero para el periodo constitucional

2020-2024.

2. Copia decisión de primera instancia del 04/01/2021 Juez de tutela Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías.

3. Copia decisión de segunda instancia del 27/01/2021 Juez once Penal del circuito con Funciones de conocimiento de Bucaramanga.

4. Certificación No. 019 de 2021 emanada por el Doctor Carlos Andrés Hincapié Rueda en su calidad de Secretario General del Concejo Municipal”.

29. El Municipio de Bucaramanga no aportó ni pidió pruebas. El Tribunal, además de incorporar las pruebas antes mencionadas, decretó las siguientes: “ii) De la prueba documental.

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, se ordenará oficiar a la Universidad del Atlántico, en su condición de operador logístico del concurso de méritos para personero municipal de Bucaramanga para el período 2020-2024, para que remita al interior de este proceso, en el término máximo e improrrogable de cinco (5) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, se sirva allegar al correo electrónico de la Secretaría del Tribunal, copia íntegra, legible y

completa del “Protocolo de Seguridad y Confidencialidad para la Construcción, Impresión, Transporte, Aplicación y Calificación de Pruebas Escritas en Procesos de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Selección”, cuya finalidad es asegurar la confidencialidad e inviolabilidad del material de evaluación en cada una de las pruebas. Líbrense, por el medio más expedito, las comunicaciones que sean necesarias. 2.2.2 El ciudadano Daniel Guillermo Arenas Gamboa. En el acápite de pruebas solicita a esta Corporación (i) estudio del desarrollo del cronograma del proceso de convocatoria pública para la elección de personero municipal de Bucaramanga; (ii) requerimiento de pruebas para el esclarecimiento de los hechos a la Universidad del Atlántico y (iii) recepción de testimonios.

Al respecto, el Despacho considera pertinente el decreto como prueba oficiosa la remisión del expediente administrativo completo al interior de la controversia de la referencia (…). (…)

3. Prueba de oficio.

El Tribunal requiere al Concejo Municipal de Bucaramanga para que en el término máximo e improrrogable de cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia, remita copia íntegra, legible, ordenada y completa del expediente administrativo que contiene toda la actuación administrativa adelantada en el concurso de méritos para la elección de personero municipal de Bucaramanga

2020-2024, por cuanto el cabildo municipal sólo allega algunas piezas documentales”.

30. Nótese que, aunque las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio podrían llegar a aportar información relacionada con la cadena de custodia del material de evaluación del concurso, ninguna guarda una relación directa y estrecha con aquella. De tal manera que someter el derecho de defensa del Concejo municipal al alea de lo que resulte del acopio de la documentación requerida, constituye una limitación injustificada de su derecho al debido proceso, máxime cuando es claro que, si bien el Concejo es el que realiza la designación al final del proceso, todo el manejo y operación del concurso, o por lo menos de las principales pruebas, estuvo a cargo de un tercero, esto es, la Universidad del Atlántico.

31. Ahora, si bien podría pensarse que la garantía o no de la cadena custodia se prueba con el “Protocolo de Seguridad y Confidencialidad para la Construcción, Impresión, Transporte, Aplicación y Calificación de Pruebas Escritas en Procesos de Selección”, documento requerido por el Tribual; lo cierto es que, en este momento procesal, no es posible afirmar si dicho documento da cuenta de los pasos a seguir para asegurar la trazabilidad en el manejo de las evaluaciones que finalmente se aplicaron a los concursantes, o si comprende también la verificación o el reporte del cumplimiento de tales procedimientos. Por tanto, los testimonios solicitados tienen algún grado de potencial para esclarecer el punto y, por ende, resultan útiles al contencioso electoral, de cara a una de las aristas de la discusión planteada.

4.4. LICITUD

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro

32. La prueba lícita es aquella que se obtiene sin violación de derechos fundamentales, como en efecto ocurre en el caso sometido a juicio, habida cuenta que, a primera vista, no se observa que los pretendidos testimonios afecten el derecho de defensa del demandante, o cualquier otra garantía de alguna de las partes, que estarán involucradas en su práctica, de acuerdo con las formalidades que para tal efecto establece le ley.

4.5. LEGALIDAD

33. Este presupuesto se conecta con el acatamiento de las formalidades legales establecidas para su producción. En este sentido, para que puedan decretarse los testimonios, se deben cumplir principalmente las exigencias establecidas en los artículos 20925, 21026 y 21227 del CGP, sintetizadas así:

(i) Que no recaiga en personas exceptuadas del deber de testimoniar. (ii) Que no recaiga en personas inhábiles para testimoniar (iii)Que la solicitud cumpla con los elementos esenciales de contenido.

34. Bajo esas premisas, no es posible para el Despacho, pues no hay elementos que así lo sugieran, colegir que los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario, sean ministros de algún culto admitido en Colombia, o que ostenten

la calidad de “abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto”28, que se hallen inhabilitados para rendir testimonio en los términos del artículo 210 del CGP.

35. Finalmente, se destaca que la corporación solicitante indicó el nombre de los declarantes; el domicilio, la residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, para lo cual informó los correos electrónicos

rectoria@mail.uniatlantico.edu.co y concursos@mail.uniatlantico.edu.co, respectivamente; y enunció concretamente los hechos objeto de la prueba, 25 “o están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión: || 1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. || 2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto”. 26 “Son inhábiles para testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las

demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”. 27 “Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”. 28 Artículo 209 del CGP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2021-00138-01

Demandante: Carlos Felipe Parra Rojas y otro consistentes en “… todo lo que le conste sobre el tema de la cadena de custodia de las pruebas eliminatorias que se aplicaron en el concurso de méritos para elección de Personero municipal de Bucaramanga, periodo 2020-2024, especialmente en lo correspondiente a: a) Diseño, construcción, ensamble e impresión de Material de Pruebas || b) Empaque || c) Transporte y Distribución || d) Aplicación del examen || e) Recolección y Custodia || f) Disposición Final || g) Seguridad y Responsabilidad || h) El protocolo de seguridad …”.

36. Así las cosas, para el Despacho, es notorio que la solicitud de la prueba testimonial satisface las formalidades propias para su producción, de suerte que su decreto deviene legal.

5. CONCLUSIÓN

37. Contrario a lo señalado por el a quo, los testimonios de los señores José Rodolfo Henao Gil, rector de la Universidad del Atlántico, y Luís Gutiérrez Moreno, agente del mismo ente universitario –organización que se encarg