CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17)-2019

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONE EL RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - No requiere motivación expresa / FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE PODER - No demostradas / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada / REQUISITOS PARA EL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Estuvo vinculado a la fuerzas militares durante diecinueve años, cinco meses y nueve días Una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. La causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Dado que el acto administrativo de retiro del servicio del aquí demandante por llamamiento a calificar servicios se encuentra motivado, la Subsección procederá a analizar aquellos y verificará si se advierte la

falsa motivación y la desviación de poder. La motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro, los cuales se encuentran plenamente acreditados en el expediente pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado a la Fuerzas Militares durante 19 años, 5 meses y 09 días. El actor no demostró que la Resolución 2989 del 11 de abril de 2014, a través de la cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuada a los fines que la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios autoriza o que hubiera desbordado el juicio de proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17)

Actor: JUAN CARLOS JAIMES BEDOYA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

REINTEGRO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso

de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Jaimes Bedoya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 1 Folios 272 a 274 vuelto y cd visible a folio 275 del cuaderno 1. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la

admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso de folio 272 vuelto y cd visible a folio 275 del cuaderno 1, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Revisado el expediente, se observa que la nación (sic) - ministerio (sic) de defensa (sic) nacional (sic) - ejército (sic) nacional (sic) no propuso excepciones. De igual forma, el despacho no encuentra necesario entrar a estudiar de oficio alguna de ellas, por lo que se continuará con la siguiente etapa. […]». Notificadas las partes de la anterior decisión, no interpusieron recurso alguno. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última4. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. En el sub lite de folios 273 anverso y reverso y cd visible a folio 275 del cuaderno 1, se fijó el litigio respecto de los hechos en los que existe consenso entre las partes, las pretensiones y el problema jurídico, así:

Hechos en los que existe consenso o acuerdo entre las partes según la fijación del litigio «[…] 1. Que el señor Juan Carlos Jaimes Bedoya solicitó el retiro en diciembre de 1998 y fue reintegrado al servicio activo de las fuerzas (sic) militares (sic) en noviembre del 2000.

2. Mediante decreto (sic) 4677 del veintisiete (27) de noviembre de 2009 el demandante fue ascendido al grado de mayor del ejército (sic) nacional, desempeñando los cargos de comandante del batallón (sic) de contraguerrillas (sic) N° 83 TC HENRY GÓMEZ, miembro de estado mayor de la brigada (sic) móvil (sic) N° 26, ejecutivo y segundo comandante del batallón (sic) de policía (sic) militar (sic) N° 2 de Barraquilla y miembro del estado mayor del comando de la segunda (sic) brigada (sic).

3. Que el oficial Jaimes Bedoya, fue condecorado por parte de sus superiores por sus excelentes condiciones profesionales y personales recibiendo diferentes medallas durante su servicio.

4. Que en el transcurso de su carrera militar el oficial Jaimes Bedoya, siempre obtuvo excelentes calificaciones, recibiendo (68) observaciones por parte de sus superiores, entre felicitaciones, anotaciones positivas y de mérito por su excelente desempeño en diferentes aspectos como el trabajo, profesionalismo, espíritu de cuerpo, liderazgo, ética militar, entre otros.

5. Que mediante resolución (sic) N° 2989 del once (11) de abril de 2014, el ministerio (sic) de defensa (sic) nacional (sic) resolvió retirar del servicio

activo al mayor juan (sic) carlos (sic) jaimes (sic) bedoya (sic), en forma temporal con pase a reserva, “por llamamiento a calificar servicios” junto con otro grupo de treinta y ocho (38) oficiales, con la misma motivación para todos; decisión que se gestó a raíz de la desaprobación del ascenso de los oficiales al grado de tenientes coroneles emitida por parte de la junta (sic) asesora (sic) del ministerio (sic) de defensa (sic) nacional (sic) para las fuerzas (sic) militares (sic), pro recomendación del comité (sic) de evaluación (sic). […]» Pretensiones según la fijación del litigio «[…] Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución (sic) No. 2989 del once (11) de abril de 2014, expedida por el ministerio (sic) de defensa (sic) nacional (sic), mediante el cual se resolvió retirar del servicio activo de las fuerzas (sic) militares (sic). Consecuentemente, se ordene a la demandada a reintegrar al señor Juan Carlos Jaimes Bedoya sin solución de continuidad en el grado que corresponda de acuerdo a su antigüedad dentro del escalafón de oficiales y se reconozca y pague los salarios, primas, subsidio familiar, subsidio de alimentación, reajustes, aumentos de sueldos y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro. Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejército

Nacional a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al demandante con la emisión del acto administrativo. […]» Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Tiene derecho el actor a ser reintegrado al servicio […]» (Negrillas y cursiva del texto). Notificadas las partes de la anterior decisión, no interpusieron recurso alguno. SENTENCIA APELADA5 5 Folios 389 a 400 del cuaderno 2. El a quo profirió sentencia de forma escrita el 18 de marzo de 2016, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, citó el artículo 103 del Decreto 1790 de 2003, el cual prevé el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, así como apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 20106, emitida por el Consejo de Estado, en la cual se analiza la ausencia de motivación respecto de un acto administrativo expedido con ocasión del ejercicio de la facultad discrecional, para concluir que el Ejército Nacional en ejercicio de dicha prerrogativa podía desvincular a sus oficiales del servicio. Seguidamente, expuso que el único requisito exigido para el respectivo retiro, era la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, el cual se había cumplido en el sub lite, ya que no era necesario que contra aquel cursara proceso disciplinario o una investigación penal u otras razones diferentes al mejoramiento del servicio, por lo que quedaba incólume la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos que a continuación se exponen: Luego de referirse a la sentencia de unificación SU-091 de 2016, señaló que la entidad demandada al utilizar la figura de llamamiento a calificar servicios no solo verifica los requisitos de tiempo para acceder a la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora, sino que deben concurrir los elementos legales para que no se convierta en una herramienta de persecución por razones 6 Sección Segunda, Subsección A. Radicado 0938-10. 7 Folios 463 a 471 del cuaderno 2. de discriminación o abuso de poder y de desconocimiento de derechos fundamentales. Sostuvo que si bien en la desvinculación del señor Juan Carlos Jaimes Bedoya concurrió el requisito de la motivación del acto y de la recomendación previa, debe probarse que los motivos del retiro plasmados en el acto administrativo enjuiciado, son acordes con la realidad, lo cual no ocurrió, toda vez que se adujeron razones inexistentes, sin los debidos registros en la hoja de vida, por tanto, no fueron notificados y no se pudo hacer uso de los recursos legales. En este sentido, arguyó que no aparecen anotaciones negativas, al contrario, se evidencia que no se tuvieron en cuenta las situaciones reales como sus calificaciones que fueron siempre sobresalientes y anotaciones en sus folios de vida, las cuales dan cuenta del fiel y cabal cumplimiento de sus funciones durante toda la trayectoria laboral del libelista, circunstancias que claramente desvirtúan lo

señalado en el acto de retiro del servicio. Conforme a ello, afirmó que si la administración omitió tener en cuenta el perfil profesional y desempeño laboral del demandante, de acuerdo con la «clasificación en lista DOS para ascenso» y aduce «falsos argumentos» para prescindir de sus servicios, el acto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, además de ello conforme la prueba documental aportada se evidencia claramente que el retiro del servicio no obedeció al mejoramiento del servicio y la demandada no allegó prueba alguna que demostrara de qué manera se mejoró el servicio público con la desvinculación del libelista. Concluyó que la expedición del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al señor Juan Carlos Jaimes Bedoya por llamamiento a calificar servicios, estuvo rodeado de situaciones ajenas al servicio púbico y quienes tomaron dicha decisión, lo hicieron de manera subjetiva, con fundamento en anotaciones inexistentes, por tanto, se advierte una falsa motivación y desviación de poder. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante:8 Reiteró todos los argumentos esbozados en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los

planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico se resume en la siguiente pregunta: 8 Folios 505 a 512 del cuaderno 2. 9 Según constancia secretarial visible a folio 513 del cuaderno 2. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

¿El acto de retiro del señor Juan Carlos Jaimes Bedoya proferido por el Ministerio de Defensa, por llamamiento a calificar servicios, se encuentra viciado de nulidad, por una presunta desviación de poder y falsa motivación en su expedición? La Subsección adoptará la siguiente tesis: el señor Juan Carlos Jaimes Bedoya no demostró que su retiro como mayor del Ejército Nacional, fue concebido con vicios que permitan declarar su nulidad, como pasa a explicarse.  Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 200012, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal

Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 10013 señaló las causales de retiro en los siguientes 12 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» 13 Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó:

«ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.  Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro14. La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional15 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad

discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Subrayas fuera de texto). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-91 de 201616 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 15 Corte Constitucional, sentencia C-72 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. 16 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia:

expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 201617, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]» En esta última providencia la Corte hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado18 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otra parte, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, esta Corporación ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] 17 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicación: 760012331000200501375 01 (0197-2013). Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público19. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente

desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo20. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro21. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. 19 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. 20 En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-0228102 (4117-2014). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, sin embargo, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos en el acto enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar la administración atendió los límites legales y constitucionales.  De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. En este sentido, el Consejo de Estado22 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado23 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo

expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. Según lo precedente, esta Corporación24 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 22 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Magistrada ponente: María Claudia

Rojas Lasso. Radicación: 25000232400020080026501.

23 Ibidem 24 Ejusdem.  La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente

contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilí