CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00510-01(0925-14)-2016

R(cid:201)GIMEN DE TRANSICI(cid:211)N EN MATERIA PENSIONAL – Finalidad / R(cid:201)GIMEN DE TRANSICI(cid:211)N EN MATERIA PENSIONAL - Aplicaci(cid:243)n integral / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El rØgimen de transici(cid:243)n se estableci(cid:243) con el prop(cid:243)sito de proteger las expectativas de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social estaban pr(cid:243)ximas a cumplir los requisitos de la pensi(cid:243)n de vejez, las cuales podr(cid:237)an verse afectadas con el trÆnsito legislativo. As(cid:237), quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o mÆs aæos de edad si son mujeres o 40 o mÆs aæos de edad si son hombres, o 15 o mÆs aæos de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el rØgimen pensional que los ven(cid:237)a rigiendo con anterioridad. Ahora, la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci(cid:243)n ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la aplicaci(cid:243)n de los reg(cid:237)menes de transici(cid:243)n en materia pensional debe hacerse de manera integral, lo que implica que incluye tanto los requisitos para obtener la prestaci(cid:243)n (edad y tiempo de servicios) como el monto de la prestaci(cid:243)n. La Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n sent(cid:243) su posici(cid:243)n respecto de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, ratificando

el criterio unÆnime que se ha predicado por parte de esta corporaci(cid:243)n, segœn el cual el monto de las pensiones de los empleados pœblicos beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 comprende el ingreso salarial del œltimo aæo de servicios y el porcentaje del 75%. En la sentencia mencionada, esta Secci(cid:243)n acept(cid:243) como œnica excepci(cid:243)n la relacionada con la liquidaci(cid:243)n de las pensiones regidas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de

2013. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicaci(cid:243)n integral de los reg(cid:237)menes pensionales, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de abril de 2010, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 2533-07. Respecto de la determinaci(cid:243)n del ingreso base de liquidaci(cid:243)n para los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 25 de febrero

de 2016, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 4683-13.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – Liquidaci(cid:243)n debe considerar todo factor que constituya salario La Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n en sentencia de

unificaci(cid:243)n, sostuvo que con el fin de salvaguardar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, deb(cid:237)a incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n lo que el trabajador deveng(cid:243) por concepto de salario As(cid:237), precis(cid:243) que para establecer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones, no se debe acudir a la relaci(cid:243)n de factores salariales seæalados en el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, modificada por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de la misma anualidad, porque el mismo no seæala de forma taxativa, sino enunciativa, los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado se deben tener en cuenta ademÆs aquellos «que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa del servicio». NOTA DE RELATORIA: Sobre la no taxatividad de los factores para la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0112-09.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Alcance de las sentencias C-230-2015 y SU-258 / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Monto La Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la extensi(cid:243)n de los efectos del contenido de la sentencia C-258 de 2013 en un caso en el que se estudi(cid:243) si una exservidora de la Universidad Pedag(cid:243)gica Nacional ten(cid:237)a derecho a obtener la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n segœn lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 o si por el contrario, en su caso se deb(cid:237)a aplicar para determinar su ingreso base de liquidaci(cid:243)n pensional lo establecido en la Ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 36 inciso 3.”.En aquella oportunidad la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n sent(cid:243) su posici(cid:243)n respecto de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, ratificando el criterio unÆnime que se ha predicado por parte de esta corporaci(cid:243)n, segœn el cual el monto de las pensiones de los empleados pœblicos beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 comprende el ingreso salarial del œltimo aæo de servicios y el porcentaje del 75%. En la sentencia mencionada, esta Secci(cid:243)n

acept(cid:243) como œnica excepci(cid:243)n la relacionada con la liquidaci(cid:243)n de las pensiones regidas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C. veintinueve (29) de septiembre dos mil diecisØis (2016). SE 102 Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2011-00510-01(0925-14)

Actor: BLONDEL AUGUSTO TARAZONA RAM˝REZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongesti(cid:243)n, Sala de Asuntos Laborales, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda presentada por Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). ANTECEDENTES El seæor Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Servicio Nacional de Aprendizaje

(SENA).

Pretensiones

1. Que se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo en que incurri(cid:243) la entidad demandada, al no haber resuelto la petici(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n presentada por el actor; y su consecuente nulidad.

2. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Tarazona Ram(cid:237)rez, con el monto, salario base de liquidaci(cid:243)n y factores salariales que habitual y peri(cid:243)dicamente percibi(cid:243) como retribuci(cid:243)n durante su œltimo aæo de servicios.

3. Condenar a la demandada a pagar el retroactivo por la diferencia generada con ocasi(cid:243)n de la reliquidaci(cid:243)n, desde la fecha del reconocimiento pensional hasta que se profiera la respectiva sentencia; as(cid:237) como la indemnizaci(cid:243)n por la en el reconocimiento pensional.

4. Dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y condenar en costas a la parte demandada.

FUNDAMENTOS F`CTICOS Los fundamentos fÆcticos de las pretensiones son los siguientes: (ff. 2 y 3):

1. El seæor Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez prest(cid:243) sus servicios como

empleado pœblico por 11.810 d(cid:237)as (32 aæos), por lo que solicit(cid:243) al SENA el reconocimiento de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, la cual se concedi(cid:243) a travØs de la Resoluci(cid:243)n 01691 de 2006 y posteriormente reliquidada por medio de la Resoluci(cid:243)n 00174 de 2007, con base en la Ley 33 de 1985, tomando el promedio de 9 aæos e incluyendo solamente los siguientes factores salariales: la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, el subsidio por alimentaci(cid:243)n y el sueldo por vacaciones.

2. En la liquidaci(cid:243)n pensional se excluyeron los factores salariales que de manera habitual y peri(cid:243)dica recib(cid:237)a el demandante tales como bonificaci(cid:243)n, auxilio de manutenci(cid:243)n, primas de servicios, prima de navidad, bono de productividad, prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n de vacaciones, auxilio de educaci(cid:243)n, vacaciones, prima quinquenal, viÆticos, etc.

3. Mediante petici(cid:243)n del d(cid:237)a 18 de enero de 2011, el seæor Tarazona Ram(cid:237)rez solicit(cid:243) a la entidad demandada, reliquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con fundamento en la Ley 33 de 1985 y con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados. La petici(cid:243)n no fue contestada por la entidad, por lo que se configur(cid:243)

el silencio administrativo negativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 93, 123 y 230 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)ticas, as(cid:237) como las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985, 4 de 1992, 332 de 1996, 100 de 1993 art(cid:237)culos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 14, 21 y 36. Igualmente los Decretos 546 de 1971 y 1045, 717 y 911 de 1978. En primer lugar expres(cid:243) que es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 1.” de abril de 1994 ten(cid:237)a 46 aæos de edad. Por lo anterior, la norma aplicable para efectos pensionales es la Ley 33 de 1985 y en tal virtud, su pensi(cid:243)n debe ser reliquidada con un monto pensional del 75% del promedio devengado en el œltimo aæo de servicio, en el cual deben incluirse todos los factores salariales devengados de manera habitual y peri(cid:243)dica de conformidad con la sentencia de unificaci(cid:243)n proferida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010

con radicado 0112-2009 de la cual fue ponente V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Arcila.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA

(ff. 70 a 78) El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Sobre las referidas a la declaratoria de la existencia del silencio administrativo negativo manifest(cid:243) que no pueden prosperar porque la pensi(cid:243)n fue reconocida a travØs de la Resoluci(cid:243)n 01691 de 2006 y reliquidada por medio de la Resoluci(cid:243)n 00174 de 2007, actos que debi(cid:243) demandar el seæor Tarazona Ram(cid:237)rez. Sobre las demÆs pretensiones expres(cid:243) que las mismas no estÆn llamadas a prosperar como quiera que la entidad reconoci(cid:243) y reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n del demandante con fundamento en criterios exclusivamente normativos y jurisprudenciales. La entidad acept(cid:243) que el demandante es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993. No obstante advirti(cid:243) que como al 1.” de abril de 1994 le faltaban menos de 10 aæos para adquirir el derecho pensional, por disposici(cid:243)n del inciso 3.” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y el art(cid:237)culo 3.” del Decreto 813 de 1994 la pensi(cid:243)n deb(cid:237)a liquidarse con el 75% del promedio devengado entre el 1.” de abril de 1994 y el 3 de marzo de 2003, fecha de causaci(cid:243)n del derecho. Con

este mismo argumento desvirtu(cid:243) el hecho cuarto de la demanda. Por otra parte expuso, que con antelaci(cid:243)n al 1.” de abril de 1994, el SENA afili(cid:243) a sus empleados al ISS frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo cual debe aplicarse la figura de la compartibilidad pensional, que fue creada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la finalidad de liberar al empleador del pago de las pensiones mediante el pago de la cotizaci(cid:243)n peri(cid:243)dica al ISS. Propuso las siguientes excepciones: - Cobro de lo no debido: Toda vez que en la liquidaci(cid:243)n pensional se incluyeron todos los factores salariales que correspond(cid:237)an legalmente, por tanto no se adeuda suma alguna al demandante. - Buena fe: Por cuanto el SENA pag(cid:243) al seæor Tarazona Ram(cid:237)rez lo que consideraba era lo adecuado segœn los parÆmetros legales y jurisprudenciales existentes. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA - Servicio Nacional de Aprendizaje (ff. 163 a 176). En su intervenci(cid:243)n reiter(cid:243) todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente se pronunci(cid:243) sobre la sentencia de unificaci(cid:243)n proferida por esta Corporaci(cid:243)n el 4 de agosto de 2010 dentro del radicado 01122009, para indicar que las mismas no resultan aplicables al caso sub examine, toda vez que la inclusi(cid:243)n de factores salariales adicionales a los seæalados en el

art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, implica el descuento de los aportes que debieron pagarse por tal concepto, lo que en su sentir, s(cid:243)lo es posible en el caso de las pensiones reconocidas por CAJANAL, la cual era una entidad de previsi(cid:243)n social que recaudaba directamente los aportes pensionales, mÆs no as(cid:237), frente al SENA que no tiene tal calidad. De igual manera expuso que no hay lugar al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el reconocimiento de los nuevos aportes pensionales porque la entidad efectu(cid:243) los correspondientes de manera oportuna atendiendo la normativa y la jurisprudencia vigente en dicha Øpoca. Hizo alusi(cid:243)n a la petici(cid:243)n del Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda y CrØdito pœblico a la Corte Constitucional para que unificara el criterio segœn el cual solo pudieran tenerse en cuenta los factores salariales taxativamente establecidos en la ley, posici(cid:243)n que el SENA comparte en pro de la sostenibilidad financiera del sistema. Por œltimo, y luego de citar el art(cid:237)culo 3.” de la ley 33 de 1985 y 1.” de la Ley 62 del mismo aæo, seæal(cid:243) que la pensi(cid:243)n se debe liquidar con fundamento en los factores all(cid:237) establecidos y no con otros adicionales, lo que tambiØn se dispuso en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en el Decreto 813 de 1994. AdemÆs dijo que no es

predicable la aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad para que se reconozcan otros factores salariales porque ello implica desconocer lo estipulado por el legislador. - Ni el demandante ni el Ministerio pœblico se pronunciaron en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(ff. 177 a 186) El Tribunal Administrativo de Santander en Descongesti(cid:243)n mediante sentencia del 17 de agosto de 2013 declar(cid:243) la existencia del silencio administrativo negativo y a su vez la nulidad del acto ficto presunto que result(cid:243) del mismo. Como consecuencia de lo anterior, conden(cid:243) a la entidad demandada a reliquidar la pensi(cid:243)n del seæor Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez incluyendo la prima de servicios, de vacaciones, de navidad, los viÆticos y la bonificaci(cid:243)n devengada durante el œltimo aæo de servicios sobre los cuales, autoriz(cid:243) a la entidad a efectuar los respectivos descuentos por aportes. - AnÆlisis normativo y jurisprudencial: El tribunal seæal(cid:243) que en virtud de los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y 2464 de 1970, a los servidores pœblicos del SENA se les aplican las normas que rigen a los empleados pœblicos del orden nacional. Por lo cual se debe acudir a la Ley 33 de 1985 la cual establece que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n se liquida con un

75% de lo devengado por todo concepto en el œltimo aæo de servicio, sin que pueda considerarse la lista establecida de los factores salariales en dicha ley como taxativa. Apoy(cid:243) esta posici(cid:243)n en la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 del Consejo de Estado sobre la materia. - Fondo del asunto: El a quo encontr(cid:243) que el demandante es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 por cuanto al 1.” de abril de 1994 contaba con mÆs de 40 aæos y computaba mÆs de 15 aæos de servicio, de manera que su situaci(cid:243)n la gobernaba la Ley 33 de 1985 en tanto no hace parte de un rØgimen especial de pensiones. Por ello estim(cid:243) que la pensi(cid:243)n debi(cid:243) liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el œltimo aæo de servicios as(cid:237) no se encuentren dentro de los contenidos en la Ley 62 de 1985. As(cid:237) las cosas, encontr(cid:243) probado que el seæor Tarazona Ram(cid:237)rez en el œltimo aæo de servicios (noviembre de 2005 a noviembre de 2006) ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica, el subsidio de alimentaci(cid:243)n y las vacaciones deveng(cid:243) la prima de servicio de junio, as(cid:237) como las de vacaciones y navidad, e igualmente percibi(cid:243) viÆticos y

bonificaci(cid:243)n por lo que orden(cid:243) reliquidar la pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de estos emolumentos.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N

(ff. 190 a 202) El Servicio Nacional de Aprendizaje apel(cid:243) el fallo de primera instancia y solicit(cid:243) la revocatoria de la misma. A su juicio, la decisi(cid:243)n del a quo de ordenar la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del seæor Tarazona Ram(cid:237)rez con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales, aun cuando sobre los mismos no se hubiesen hecho los respectivos aportes, contradice la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, la cual defini(cid:243) la constitucionalidad del art(cid:237)culo 17 de la ley 4“ de 1992 en los siguientes tØrminos: (i) Declar(cid:243) la inexequibilidad de las expresiones «durante el œltimo aæo de servicios y por todo concepto» y «se aumentaran en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario m(cid:237)nimo legal» contenidas en el 1.” inciso del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4” de 1992, as(cid:237) como la expresi(cid:243)n «por todo concepto» contenida en su parÆgrafo. (ii) Declar(cid:243) exequibles las restantes expresiones del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 relativas al rØgimen pensional de los congresistas y de los demÆs servidores pœblicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que no pod(cid:237)a extenderse

el rØgimen pensional all(cid:237) previsto, a quienes con anterioridad al 1.” de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; que los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n s(cid:243)lo son aquellos que recibi(cid:243) el beneficiario y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas; y que las reglas sobre IBL son las contenidas en los art(cid:237)culos 21 y 36 inciso 3.” de la Ley 100 de 1993 (a quienes les falte menos de 10 aæos para pensionarse el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta). Una vez expuesto lo anterior, la entidad advirti(cid:243) que para la liquidaci(cid:243)n de las pensiones solo pueden incluirse los factores salariales respecto de los cuales se hubiesen hecho las respectivas cotizaciones, sin que puedan tenerse en cuenta otros distintos porque ello constituye un abuso del derecho. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN SEGUNDA INSTANCIA - Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (f. 211 a 217). En sus argumentos explic(cid:243) que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1994 las pensiones de jubilaci(cid:243)n reconocidas por la entidad se liquidaron as(cid:237): (i) A las personas que les faltaban mÆs de 10 aæos para pensionarse, con el 75% del promedio de lo devengado en el œltimo aæo de servicios, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2.” y 3.” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y el art(cid:237)culo

1.” de la Ley 33 de 1985 y; ii) a quienes les faltaren menos de 10 aæos para adquirir la pensi(cid:243)n, con el promedio de todos los factores devengados desde el 1.” de abril de 1994 hasta la fecha de cumplimiento de los requisitos. La entidad reiter(cid:243) su inconformidad frente a la sentencia de unificaci(cid:243)n emitida por esta corporaci(cid:243)n y en la que se orden(cid:243) la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales, porque a su juicio no atiende los postulados del art(cid:237)culo 48 constitucional, del Acto Legislativo 01 de 2005 y del art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente por cuanto la sentencia C-258 de 2013 solo autoriz(cid:243) liquidar las pensiones de jubilaci(cid:243)n sobre los factores salariales respecto de los cuales se hicieron los respectivos aportes. - Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez. No se pronunci(cid:243) en esta etapa procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(ff. 219 a 223) La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada. Expres(cid:243) que el demandante prob(cid:243) ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n debi(cid:243) ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales percibidos en el œltimo aæo de servicios, tal como se seæal(cid:243) en la

sentencia de unificaci(cid:243)n proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado 0112-2009. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta instancia son los siguientes: 1. ¿En el presente caso son aplicables los postulados de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional en la que se defini(cid:243) la constitucionalidad del art(cid:237)culo 17 de la ley 4“ de 1992? 2. ¿El seæor Blondel Augusto Tarazona Ram(cid:237)rez tiene derecho a que se reliquide su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio? Para efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Subsecci(cid:243)n analizarÆ: i) RØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de

1993. Liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n regidas por la Ley 33 de 1985; ii) aplicabilidad de los postulados de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional y; iii) caso concreto.

1. RØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993.

Liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n regidas por la Ley 33 de 1985. El Legislador expidi(cid:243) la Ley 100 de 1993 con la cual cre(cid:243) el sistema general de

pensiones. Su prop(cid:243)sito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestaci(cid:243)n social a todos los habitantes del territorio nacional1. No obstante, el mismo sistema exceptu(cid:243) de su aplicaci(cid:243)n a quienes fueran beneficiarios de un rØgimen especial2 y a los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n que fij(cid:243) en el art(cid:237)culo 36 ejusdem. Este œltimo, se estableci(cid:243) con el prop(cid:243)sito de proteger las expectativas de aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social estaban pr(cid:243)ximas a cumplir los requisitos de la pensi(cid:243)n de vejez, las cuales podr(cid:237)an verse afectadas con el trÆnsito legislativo. El art(cid:237)culo 36 de dicha ley dispone: 1 Art(cid:237)culo 3(cid:176) Ley 100 de 1993. 2 Art(cid:237)culo 279 Ley 100 de 1993. «[…] Art(cid:237)culo 36. RØgimen de transici(cid:243)n. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, continuarÆ en cincuenta y cinco (55) aæos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n de vejez de las

personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, o quince (15) o mas aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, se regirÆn por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]» (La negrilla es de la Sala). As(cid:237), quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o mÆs aæos de edad si son mujeres o 40 o mÆs aæos de edad si son hombres, o 15 o mÆs aæos de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el rØgimen pensional que los ven(cid:237)a rigiendo con anterioridad. Ahora, la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci(cid:243)n3 ha precisado que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la aplicaci(cid:243)n de los reg(cid:237)menes de transici(cid:243)n en materia pensional debe hacerse de manera integral, lo que implica que incluye tanto los requisitos para obtener la prestaci(cid:243)n (edad y tiempo de servicios) como el monto de la prestaci(cid:243)n. El rØgimen anterior a la Ley 100 de 1993 para los empleados pœblicos, es la Ley 33 de 1985, la cual en su art(cid:237)culo 1.(cid:176) preceptœa:

«[…] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el último año de servicio […]» Esta disposici(cid:243)n, en su art(cid:237)culo 3(cid:176), modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) de la Ley 62 de 1985, estableci(cid:243) la forma como se liquidar(cid:237)a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, dentro de la cual incluy(cid:243) la asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Y señaló que «[…] En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]» 3 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. BogotÆ D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicaci(cid:243)n: 25000-23-25-000-200406145-01(2533-07). Actor: Alcides Borb(cid:243)n Suescun. Demandado: Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales. De acuerdo con las disposiciones antes transcritas a quienes accedan a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por cumplir con los requisitos establecidos en el primer inciso del art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 aæos de edad y 20 aæos de servicio como empleado oficial, en principio se le debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el art(cid:237)culo 3.” de la misma ley que fue modificado por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de 1985. No obstante, la Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n en sentencia de unificaci(cid:243)n4, sostuvo que con el fin de salvaguardar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, deb(cid:237)a incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n lo que el trabajador deveng(cid:243) por concepto de salario. La sentencia de unificaci(cid:243)n en aquella oportunidad, consider(cid:243) lo siguiente: « […] De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las

formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes hist(cid:243)ricos, normativos y jurisprudenciales, a travØs de la presente sentencia de unificaci(cid:243)n arriba a la conclusi(cid:243)n que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidaci(cid:243)n pensional, sino que los mismos estÆn simplemente enunciados y no impiden la inclusi(cid:243)n de otros conceptos devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de prestaci(cid:243)n de servicios […]» As(cid:237), precis(cid:243) que para establecer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones, no se debe acudir a la relaci(cid:243)n de factores salariales seæalados en el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, modificada por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de la misma anualidad, porque el mismo no seæala de forma taxativa, sino enunciativa, los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y, por