CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00231-03(1024-16)-2019

NULIDAD PROCESAL – Causal segunda / PROCEDER CONTRA

PROVIDENCIA EJECUTORIADA DEL SUPERIOR, REVIVIR UN PROCESO

CONCLUIDO O PRETERMITIR UNA INSTANCIA PROCESAL / CONTROL

JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia Es dable concluir que la causal de nulidad establecida en el numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso, invocada por el apoderado de la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, pues el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció una orden proferida por esta Corporación en su condición de superior funcional, no revivió un proceso legalmente terminado, ni pretermitió en su totalidad una instancia del proceso. Por otra parte, en cuanto a los argumentos del apoderado de la demandante, referentes a que el sub lite está viciado de nulidad porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos que dieron cumplimiento a una decisión de tutela, es pertinente indicar que esta Corporación en jurisprudencia reiterada, ha establecido que sí es factible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho los actos de esa naturaleza, en razón a que no constituyen una manifestación unilateral de la administración sino el obedecimiento de un fallo constitucional y, además, porque el juez de tutela no desplaza al juez contencioso administrativo para resolver sobre los asuntos que sean materia de la competencia que la Constitución y la ley le han conferido.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia del control judicial sobre

los actos administrativos proferidos en cumplimiento de órdenes de tutela, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de septiembre de 2016, radicación: 4402-13, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la inoperancia de la cosa juzgada en relación con los actos en cumplimiento de sentencias de tutela, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de junio de 2018, radicación: 1337-16, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 329

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00231-03(1024-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: ÁNGELA BEATRIZ RODRÍGUEZ DE MORENO Asunto: Nulidad procesal Procede el Despacho a resolver la nulidad procesal propuesta por la parte demandada.

1. Antecedentes 1.1. Incidente de nulidad (folio 435) La señora Ángela Beatriz Rodríguez de Moreno, mediante apoderado, interpuso

incidente de nulidad de todo lo actuado de conformidad con el numeral 2.º del artículo 133 del Código General del Proceso que reza lo siguiente: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

Conviene precisar que en el escrito de nulidad no son claros los argumentos expuestos, por lo que se procederá a hacer un resumen de su contenido y se transcribirán algunos de sus apartes con el fin de entender el sentido del trámite incidental de la referencia. i) Indicó que mediante el fallo de tutela del 19 de mayo de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá D. C. le reconoció su derecho a devengar una pensión gracia. ii) Dicho esto, citó el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que prevé el recurso extraordinario de revisión que tienen las entidades pensionales para controvertir las decisiones que hayan reconocido prestaciones periódicas sin el lleno de los requisitos. iii) Aunado a lo anterior, trató de explicar la improcedencia de revisar la acción de tutela con otra tutela y concluyó que « [u]na vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido» (folio 434). iv) Transcribió el artículo 241 de la Constitución Política que dispone que a la

Corte Constitucional le corresponde « [r]evisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales». v) En el acápite de solicitud, pidió lo siguiente (folio 438): Declarar la nulidad de todo lo actuado, y dejar sin valor ni efectos la sentencia proferida por el honorable Tribunal de Santander de esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de existir pronunciamiento sobreviniente jurisprudencial, en se que (sic) abroga la competencia exclusiva y excluyente la Corte Constitucional, para este tipo de procesos en consonancia con la sentencia – C-835 de 2001, M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería, y [la] Ley 797 de 2003 y las sentencias que decidieron lo anterior. Bajo este contexto, se entiende que la nulidad procesal propuesta va encaminada a probar que la prestación objeto del litigio, esto es la pensión gracia reconocida a la señora Ángela Beatriz Rodríguez de Moreno por vía de acción de tutela, no puede ser susceptible de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la revisión de dichas decisiones es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si la causal de nulidad invocada por el apoderado de la parte demandada (numeral 2.º del artículo 133 del Código General del Proceso) tiene vocación de prosperidad. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la causal invocada

La parte demandada solicitó la nulidad procesal de todo lo actuado acudiendo a la causal 2.ª del artículo 133 del Código General del Proceso, la cual surge cuando en el proceso concurre alguno de los siguientes supuestos: i) el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior; ii) revive un proceso legalmente concluido; o iii) cuando pretermite íntegramente la respectiva instancia. En cuanto al primer supuesto, es decir, cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada por el superior, es menester entender que la administración de justicia se rige por el principio y el derecho fundamental de la doble instancia, el cual se materializa de conformidad con los factores funcional y objetivo de la competencia que permiten establecer el juez de primera instancia y su correspondiente superior para que resuelva los recursos de alzada que se interpongan contra sus decisiones. En tal sentido, al existir la jerarquización de la administración de justicia, al a quo le asiste el deber de dar cumplimiento a las decisiones del ad quem tal y como lo establece el artículo 329 ejusdem1. Por consiguiente, si se desconoce el obedecimiento a lo resuelto por el superior, se daría origen a la mencionada causal de nulidad.2 En segundo lugar, con relación al supuesto de que el juez pretenda revivir procesos concluidos legalmente, se deben tener en cuenta los siguientes requisitos para su materialización: i) que el proceso haya terminado legalmente ya sea por desistimiento, transacción, conciliación o sentencia; ii) que se adelanten actuaciones posteriores a su terminación tendientes a reanudarlo;3 y por último iii)

que los trámites realizados por el juez no correspondan a otros procesos, puesto que no puede confundirse el supuesto en estudio con el del fenómeno de cosa juzgada. 1 Artículo 329. Cumplimiento de la decisión del superior. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, este dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y en la misma providencia dispondrá lo pertinente para su cumplimiento. Cuando se revoque una providencia apelada en el efecto devolutivo o diferido, quedará sin efectos la actuación adelantada por el inferior después de haberse concedido la apelación, en lo que dependa de aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 323. El juez señalará expresamente la actuación que queda sin efecto. 2 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Editorial DUPRÉ Editores. Año 2016. Pág. 925. 3 Ibídem. «La norma se refiere a una actuación posterior que implique revivir un proceso ya concluido, lo cual no excluye que el juez pueda realizar, válidamente, cierto actos en orden al cumplimiento de la providencia ejecutoriada que la ley expresamente determina y otro que en nada inciden sobre la causa que originó la finalización del proceso, como, por ejemplo, que se solicitara un desglose, una certificación o unas copias, pues la disposición solo erige en nulidad el hecho de que la nueva actuación cambie o modifique las relaciones jurídicas definidas en el proceso finalizado, sin que ello implique que no pueda haber ciertas tramitaciones que no incidan en lo ya resuelto». Por último, la causal 2.ª del artículo 133 del Código General del Proceso, surge

cuando el juez prescinde totalmente de una instancia. En cuanto a esta afirmación, el tratadista López Blanco ha señalado lo siguiente4: Adviértase que el Código es claro cuando dice que la omisión se refiere a toda una instancia y no a parte de ella. Se adelante apenas de manera parcial, solo si se omiten los términos para pedir o practicar pruebas o para presentar alegatos de conclusión se configurará otra causal de nulidad, en virtud del núm. 5º del artículo 133. Y es que el legislador consideró necesario calificar la causal de nulidad utilizando el adverbio “íntegramente”, para evitar que cualquier anormalidad en la actuación pudiera tomarse como causal de nulidad y dar paso a múltiples incidentes de nulidad. En conclusión, para la materialización de dicho supuesto, el juez debe modificar el tipo de proceso, es decir, que al omitir una instancia en su totalidad, el trámite del litigio pasa de ser de doble a única instancia. 2.2.2. De la procedencia del control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que dieron cumplimiento a un fallo de tutela Esta Corporación, en jurisprudencia reiterada, ha establecido que sí es factible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos que dan cumplimiento a decisiones de tutela, en razón a que no constituyen una manifestación unilateral de la administración sino el obedecimiento de un fallo constitucional y, además, porque el juez de tutela no desplaza al juez de lo contencioso administrativo para resolver sobre los asuntos que sean materia de la competencia que la Constitución y la ley le han conferido.

Dicho esto, en sentencia del 15 de septiembre de 20165, se indicó: Esta corporación ha afirmado de manera categórica que « si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado número: 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Es decir, se establecieron diferencias entre la finalidad que tienen tanto la acción de tutela como el medio de control de nulidad y se dedujo, respecto de la primera, que tiene como fin la protección de los derechos fundamentales, mientras que en

relación con la acción contenciosa, su objeto está enmarcado en la reparación del daño y el control de legalidad de la actuación de la administración. De igual manera, en la sentencia del 14 de junio de 20186, se dijo que en los casos en los que se demanden actos administrativos que den cumplimiento a decisiones de tutela no opera el fenómeno de cosa juzgada por lo siguiente: […] Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. […] Por consiguiente, la Sala considera que las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala

ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Dr. Cesar Palomino Cortés. Sentencia del 14 de junio de 2018, bajo el radicado número: 73001-23-33-000-2014-0060801(1337-16). A su vez, la referida decisión cita la providencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección A, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, proceso con radicado 0500123-33-000-2013-00626-01 (1209-15) (Negritas fuera del texto) En conclusión, la jurisprudencia de esta corporación ha sido diáfana en establecer que, en relación a demandar actos que dieron cumplimiento a decisiones de tutela, no opera el fenómeno de cosa juzgada, pues, como se indicó, el juez de tutela no desplaza al juez de lo contencioso administrativo para conocer sobre la legalidad de dichos actos, que no constituyen una manifestación unilateral de la administración. 2.3. Solución del caso concreto De acuerdo con los argumentos expuestos, para dar solución al problema jurídico planteado, se tiene que el incidente propuesto por el apoderado de la parte demandada tiene como fin que se declare la nulidad procesal de todo lo actuado teniendo en cuenta la causal prevista en el numeral 2.º del artículo 133 del Código General del Proceso. No obstante lo anterior, como quedó plasmado en el acápite

de antecedentes, los argumentos están dirigidos a que se acceda a la siguiente petición: [Declarar la nulidad de todo lo actuado, y dejar sin valor ni efectos la sentencia proferida por el honorable Tribunal de Santander de esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de existir pronunciamiento sobreviniente jurisprudencial, en se que (sic) abroga la competencia exclusiva y excluyente la Corte Constitucional, para este tipo de procesos en consonancia con la sentencia – C835 de 2001, M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería, y la Ley 797 de 2003 y las sentencias que decidieron lo anterior.] (Negritas fuera del texto) Es decir que, a juicio de la parte demandada, en el proceso de la referencia existe nulidad de todo lo actuado porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de los asuntos que versen sobre actos administrativos que hayan reconocido una prestación pensional en cumplimiento de un fallo de tutela, sino que su revisión es de «competencia exclusiva» de la Corte Constitucional. Así las cosas, en cuanto a la causal de nulidad invocada, como se estableció en el marco normativo y jurisprudencial, para su configuración se requiere que en el trámite del proceso i) el juez haya procedido contra providencia ejecutoriada del superior; ii) se haya revivido un proceso legalmente concluido; o iii) que se haya pretermitido íntegramente la respectiva instancia. Con relación al primer supuesto, y de acuerdo con los argumentos del incidente de nulidad, contrastados con los documentos que reposan en el proceso, se observa que el proceso de la referencia llegó en apelación al Consejo de Estado en las

siguientes ocasiones:  Recurso de apelación contra el auto del 21 de mayo de 2013, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la suspensión provisional del acto administrativo demandado (folios 18 a 20 del cuaderno de medida cautelar), el cual fue resuelto por esta Corporación a través del proveído del 12 de mayo de 2014 (folios 167 a 173 del cuaderno de medidas cautelares), a través del cual se confirmó la decisión apelada. El tribunal profirió auto de obedézcase y cúmplase el 7 de noviembre de 2014 (folio 164 del expediente de medidas cautelares).  Recurso de apelación contra la decisión tomada en audiencia inicial del 13 de agosto de 2013 (folios 265 a 269), que declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y cosa juzgada, el cual fue resuelto por esta Corporación mediante auto del 12 de mayo de 2014 (folios 274 a 279), que confirmó la decisión recurrida. El tribunal de primera instancia profirió auto de «obedézcase y cúmplase» el 23 de abril de 2015 (folio 311), y fijó fecha para continuar con la audiencia inicial. De acuerdo con lo anterior, se concluye que el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció ni incumplió ninguna orden proferida por esta Corporación, por lo que no se materializó el primer supuesto de la causal. En cuanto al segundo requisito, referente a que el juez haya revivido un proceso legalmente concluido, este Despacho no encuentra que el asunto de la referencia se haya dado por terminado, puesto que hasta ahora se profirió sentencia de

primera instancia; por el contrario, está pendiente por resolverse el recurso de apelación contra dicha decisión. Por lo tanto, tampoco se cumple. Por último, con referencia a que el juez haya pretermitido, en su totalidad, una instancia del proceso, conviene recalcar que tampoco se da este elemento, toda vez que dentro del sub examine se agotó la primera instancia en debida forma y, actualmente, cursa ante esta Corporación la segunda instancia. Así las cosas, es dable concluir que la causal de nulidad establecida en el numeral 2.º del artículo 133 del Código General del Proceso, invocada por el apoderado de la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, pues el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció una orden proferida por esta Corporación en su condición de superior funcional, no revivió un proceso legalmente terminado, ni pretermitió en su totalidad una instancia del proceso. Por otra parte, en cuanto a los argumentos del apoderado de la señora Ángela Beatriz Rodríguez de Moreno referentes a que el sub lite está viciado de nulidad porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos que dieron cumplimiento a una decisión de tutela, es pertinente indicar que esta Corporación en jurisprudencia reiterada, ha establecido que sí es factible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho los actos de esa naturaleza, en razón a que no constituyen una manifestación unilateral de la administración sino el obedecimiento de un fallo constitucional y, además, porque el juez de tutela no desplaza al juez contencioso administrativo para resolver sobre los asuntos que sean materia de la competencia que la Constitución y la ley le han conferido.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho procederá a denegar el incidente de nulidad propuesto por el apoderado de la parte demandada. En mérito de lo expuesto se Resuelve Negar la nulidad procesal propuesta por el apoderado de la señora Ángela Beatriz Rodríguez de Moreno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho para continuar con el trámite de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

DLAR/DMD