CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2012-00071-01(2888-13)-2016

PENSION DE JUBILACION - Naturaleza del reconocimiento / PENSION RECONOCIDA BAJO LA ORDENANZA 057 DE 1966 - Pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n / PENSION RECONOCIDA BAJO LA ORDENANZA 057 DE 1966Incompatible con pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida con base en la Ley 33 de 1985 ya que provienen de los mismos recursos / PRETENSION SUBSIDIARIA DE RELIQUIDACION PENSIONAL - No procede su estudio ya que no se agot(cid:243) el procedimiento administrativo frente a esta La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que contemplaba la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n seæalada en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demÆs disposiciones que posteriormente la han regulado y no de carÆcter especial como lo seæala el demandante. No es procedente el reconocimiento a favor del demandante de una segunda pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n con base en la Ley 33 de 1985, toda vez que ello implicar(cid:237)a tal como lo seæal(cid:243) el a quo, un reconocimiento doble de la misma prestaci(cid:243)n. No es viable el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n deprecada por el demandante porque la compatibilidad de pensiones en los docentes se presenta en el reconocimiento de la pensi(cid:243)n especial de gracia y una pensi(cid:243)n ordinaria pero no con otra pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n como lo es la

reconocida a favor de este con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. No es procedente pronunciarse respecto de la pretensi(cid:243)n subsidiaria de reliquidaci(cid:243)n pensional, toda vez que no se agot(cid:243) el procedimiento administrativo frente a dicha pretensi(cid:243)n, lo que imposibilita al juez pronunciarse respecto de la legalidad de la misma y su consecuente restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-33-000-2012-00071-01(2888-13)

Actor: DANIEL MOLANO RENGIFO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2013 de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El seæor Daniel Molano Rengifo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de IbaguØ. Pretensiones El demandante solicit(cid:243) que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resoluci(cid:243)n 81-0096 de 29 de enero de 2009, expedida por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal de IbaguØ, por la cual se le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.

2. Resoluci(cid:243)n 81-0551 de 26 de marzo de 2009 que resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra la Resoluci(cid:243)n anterior.

3. Oficio 7.1-13599 de 15 de octubre de 2009 expedido por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal de IbaguØ que reiter(cid:243) la incompatibilidad de la pensi(cid:243)n departamental y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n solicitada.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento, solicit(cid:243) se reconozca y pague la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n desde el 16 de octubre de 2008, por haber laborado como directivo docente en varias entidades del Departamento del Tolima, con las mesadas adicionales, indexaciones y los reajustes legales correspondientes.

Como pretensiones subsidiarias solicit(cid:243):

1. Condenar a las entidades demandadas a reliquidar la pensi(cid:243)n reconocida por la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Tolima, por medio de la Resoluci(cid:243)n 715 de 28 de febrero de 1989, a partir del 15 de octubre de 1988, con la inclusi(cid:243)n de los porcentajes de ley de las primas de navidad y acadØmica.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento solicit(cid:243) condenar a las entidades demandadas a liquidar y pagar las diferencias que resulten de las mesadas pensionales a partir del 15 de octubre de 1988, junto con las indexaciones y reajustes legales correspondientes.

Fundamentos fÆcticos

1. El demandante labor(cid:243) como directivo docente en calidad de supervisor de educaci(cid:243)n en varias entidades educativas del Departamento del Tolima a partir del 10 de septiembre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 2008.

2. Mediante Resoluci(cid:243)n 715 del 28 de febrero de 1989 expedida por la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Departamento del Tolima, se le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n especial de jubilaci(cid:243)n a partir del 16 de octubre de 1988, con base en la Ordenanza 0057 de 1966, la cual permit(cid:237)a a los maestros del Departamento del Tolima pensionarse a cualquier edad, con 20 aæos de servicios.

3. Posteriormente solicit(cid:243) a las entidades demandadas el reconocimiento de la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, por considerar que reœne los requisitos de la

Ley 33 de 1985, toda vez que a partir del 16 de octubre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2008, cuenta con mÆs de 20 aæos de servicios y mÆs de 55 aæos de edad. Solicitud que fue negada mediante los actos demandados. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n1 1 Folios 25 a 28 En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; Decreto 1848 de 1969; Decreto 3135 de 1968; Ley 33 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993 y Decreto 3752 de 2003 Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se solicita tiene fundamento jur(cid:237)dico en una norma de alcance nacional como lo es la Ley 33 de 1985 y si bien la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Departamento del Tolima le otorg(cid:243) una pensi(cid:243)n especial con base en la Ordenanza 057 de 1966, es sustancialmente diferente a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n ordinaria. Lo anterior, dado que la pensi(cid:243)n especial reconocida con base en la Ordenanza no tuvo en cuenta el tiempo de servicios entre el 16 de octubre de 1988 y el 16 de

octubre de 2008, ni los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, tiene fuentes de derecho diferentes y requisitos distintos para su consolidaci(cid:243)n. Manifest(cid:243) que de conformidad con el art(cid:237)culo 6 de la Ley 60 de 1993 y el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993 existe la compatibilidad entre prestaciones de carÆcter territorial y pensiones o remuneraciones de carÆcter nacional, por lo cual, se vulnera el derecho a la igualdad al negarse la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, toda vez que en casos similares ha sido reconocida por tener naturaleza diferente, mÆxime cuando los tiempos de servicios no son simultÆneos. Finalmente, indic(cid:243) que cuenta con un derecho adquirido, en la medida que cumple los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Contestaci(cid:243)n de la demanda2 El apoderado del Municipio de IbaguØ se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 no es de carÆcter especial y a pesar que de dicho acto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de noviembre de 1993, expediente 5579, Consejero Ponente `lvaro Lecompte Luna, 2 Folios 60 a 68 salvaguard(cid:243) los derechos de las personas a las cuales se les reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n con fundamento en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993.

Indic(cid:243) que el Consejo de Estado ya defini(cid:243) la naturaleza ordinaria de dicha pensi(cid:243)n, por lo cual, es improcedente percibir dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n. Finalmente, propuso como excepciones: i) falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva; ii) improcedencia de percibir dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n; iii) falta de causa para solicitar la nulidad de los actos acusados, toda vez que el demandante no tiene rØgimen especial en materia de pensiones. Sentencia apelada3 El a quo neg(cid:243) las pretensiones de la demanda y conden(cid:243) en costas a la parte demandante con base en los siguientes argumentos: Consider(cid:243) con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al demandante con base en la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza de ordinaria, consagrada en forma general para los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demÆs disposiciones que posteriormente la han regulado. Por tanto, no es compatible con otra prestaci(cid:243)n de igual naturaleza, toda vez que implicar(cid:237)a un reconocimiento doble de la misma prestaci(cid:243)n, que a todas luces resulta ilegal conforme el art(cid:237)culo 128 de la Carta Pol(cid:237)tica. Finalmente, indic(cid:243) que la pretensi(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n pensional que formul(cid:243) como subsidiaria fue excluida desde la audiencia inicial, toda vez que el demandante no alleg(cid:243) las pruebas en que fundamentaba tal pedimento y tampoco se formul(cid:243)

objeci(cid:243)n alguna en la oportunidad procesal. Recurso de apelaci(cid:243)n4 3 Folios 150 a 156 4 Folios 163 y 164 La apoderada solicit(cid:243) que se revoque la sentencia apelada, para lo cual reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda, en especial que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se solicita tiene fundamento jur(cid:237)dico en una norma de alcance nacional como lo es la Ley 33 de 1985, distinta a la otorgada en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, mÆxime cuando los tiempos de servicios para su reconocimiento no son simultÆneos. Finalmente, solicit(cid:243) que se estudie la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional. Alegatos de conclusi(cid:243)n Las partes no presentaron alegatos de conclusi(cid:243)n en segunda instancia (folio 192). Concepto del Ministerio Pœblico El Ministerio pœblico no rindi(cid:243) concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. 5 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. Problemas jur(cid:237)dicos 1. ¿La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al seæor Daniel Molano Rengifo con base en la Ordenanza 057 de 1966 en su condici(cid:243)n de docente del Departamento del Tolima es de carÆcter especial? 2. ¿Es compatible el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que consagra la Ordenanza 057 de 1966 con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de que trata la Ley 33 de 1985? 3. ¿Procede en esta instancia el estudio de la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional como pretensi(cid:243)n subsidiaria? Primer problema jur(cid:237)dico. ¿La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al seæor Daniel Molano Rengifo con base en la Ordenanza 057 de 1966 en su condici(cid:243)n de docente del Departamento del Tolima, es de carÆcter especial? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al demandante con base en la Ordenanza 057 de 1966, es de carÆcter ordinario como procede a explicarse Naturaleza de la pensi(cid:243)n que consagra la Ordenanza 057 de 1966

El art(cid:237)culo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 proferida por la Asamblea Departamental del Tolima fij(cid:243) los requisitos especiales para que el personal docente de dicho departamento Tolima accediera a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y seæal(cid:243) que: «las pensiones de los maestros serÆn decretadas tan pronto como el titular del derecho haya cumplido veinte aæos de servicio en forma continua o discontinua sin consideraci(cid:243)n a la edad». Sin embargo, el Consejo de Estado6 declar(cid:243) la nulidad de los art(cid:237)culos 25, 26 y 27 de la citada Ordenanza, por considerar que de conformidad con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1886 y su reforma de 1968, la Asamblea del Departamento del Tolima carec(cid:237)a de competencia para seæalar las condiciones para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, facultad que reca(cid:237)a en el Congreso de la Repœblica o en el Presidente de la Repœblica. Igualmente, seæal(cid:243) que la declaratoria de nulidad no afectaba las pensiones que se hubieran reconocido hasta dicha fecha. Ahora bien, sobre la naturaleza de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, esta Corporaci(cid:243)n7, indic(cid:243) que ostenta la naturaleza propia de la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n seæalada en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demÆs disposiciones que

posteriormente la han regulado, para tal efecto seæal(cid:243): «[…] aunque es indiscutible que su reconocimiento se sujetó a lo normado en aquella ordenanza que estableci(cid:243) unos requisitos, que si bien no eran idØnticos a los seæalados en las disposiciones legales vigentes, carec(cid:237)an de la virtualidad de tornar en especial tal prestaci(cid:243)n. As(cid:237) se observa que el requisito relacionado con el tiempo de servicio se mantuvo en 20 aæos, pero se modific(cid:243) la exigencia atinente a la edad de los beneficiarios, ya que se permiti(cid:243) acceder a dicha prestaci(cid:243)n con el aludido tiempo de servicios, independientemente de la edad. El hecho de que estos docentes del departamento por virtud del art(cid:237)culo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n ordinaria en una forma mÆs ventajosa que la fijada a los demÆs servidores pœblicos en el art(cid:237)culo 18 de la misma, s(cid:243)lo significa que se trata de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con regulaci(cid:243)n especial, no de una pensi(cid:243)n especial diferente a la de jubilación […]» En el caso concreto, observa la Sala que mediante la Resoluci(cid:243)n 715 del 28 de febrero de 1989 (folio 18) el director de la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Tolima reconoci(cid:243) a favor del seæor Daniel Molano Rengifo en su calidad de maestro de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 29 de noviembre

de 1993, Consejero Ponente `lvaro Lecompte Luna 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 24 de abril de 1997, nœmero interno: 13005, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas enseæanza primaria y supervisor, pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n a partir del 15 de octubre de 1988, de conformidad con el art(cid:237)culo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, por haber laborado 20 aæos de servicios en el Departamento del Tolima, pensi(cid:243)n que ostenta la naturaleza propia de la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n. En conclusi(cid:243)n: La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que contemplaba la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n seæalada en forma general para todos los servidores oficiales en la Ley 6 de 1945 y demÆs disposiciones que posteriormente la han regulado y no de carÆcter especial como lo seæala el demandante. Segundo problema jur(cid:237)dico ¿Es compatible el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que consagra la Ordenanza 057 de 1966 y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de que trata la Ley 33 de 1985? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: No es compatible toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilaci(cid:243)n de carÆcter ordinario, como a

continuaci(cid:243)n se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relaci(cid:243)n con las pensiones de los docentes el ordinal 2.” literal a) del art(cid:237)culo 14 de la Ley 91 de 1989, indic(cid:243): Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demÆs normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensi(cid:243)n gracia, se les reconocerÆ siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensi(cid:243)n seguirÆ reconociØndose por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social conforme al Decreto 081 de 1976 y serÆ compatible con la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, aœn en el evento de estar Østa a cargo total o parcial de la Nación […]» Por su parte, el art(cid:237)culo 6 de la Ley 60 de 1993, seæal(cid:243): «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin soluci(cid:243)n de continuidad y las nuevas vinculaciones serÆ el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serÆn compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculaci(cid:243)n departamental, distrital y municipal serÆ incorporado al Fondo

Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetarÆ el rØgimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]» A su vez, el parÆgrafo 2.” del art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serÆn compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]» Finalmente, el art(cid:237)culo 128 de la Constitución Política señala «[…] Nadie podrá desempeæar simultÆneamente mÆs de un empleo pœblico ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. EntiØndese por tesoro pœblico el de la Naci(cid:243)n, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» En las anteriores condiciones, conforme al art(cid:237)culo 5 del Decreto 224 de 1992 y el art(cid:237)culo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes es decir, permite respecto de los docentes la compatibilidad entre pensi(cid:243)n y sueldo. De lo anterior se colige, tal como lo ha reiterado esta Corporaci(cid:243)n8 que es improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n, as(cid:237) la

normativa aplicable a los docentes permita a Østos percibir simultÆneamente pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pensi(cid:243)n de gracia y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que as(cid:237) lo permita. En efecto, en dicha providencia, seæal(cid:243): 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 3 de mayo de 2001, nœmero interno 2841 de 2000, Consejero ponente Ana Margarita Olaya Forero. «[…] Reiteradamente esta Corporaci(cid:243)n ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n, as(cid:237) la preceptiva jur(cid:237)dica aplicable a los docentes permita a Østos percibir simultÆneamente pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. As(cid:237), en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensi(cid:243)n cuyo reconocimiento requer(cid:237)a la demandante era la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, puntualiz(cid:243) que la misma podr(cid:237)a ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensi(cid:243)n gracia del orden nacional pero no con otra pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n. Se tiene

entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposici(cid:243)n superior, establece la compatibilidad de la percepci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia con dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilaci(cid:243)n, categor(cid:237)a que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]» Es decir, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n y a la vez seguir ejerciendo la actividad docente, toda vez que en el caso especial(cid:237)simo de los docentes no existe incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n y el salario, as(cid:237) como tampoco entre la pensi(cid:243)n gracia, el salario y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Lo anterior, toda vez que a los docentes no los cobija la prohibici(cid:243)n de no recibir doble asignaci(cid:243)n del tesoro pœblico por disposici(cid:243)n de la ley, en el entendido que el art(cid:237)culo 6 de la Ley 60 de 1993 dej(cid:243) a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros tØrminos, mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensi(cid:243)n puedan, disfrutar de dicha prestaci(cid:243)n y, continuar laborado hasta su retiro definitivo. As(cid:237) mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para

la pensi(cid:243)n especial de gracia y una pensi(cid:243)n ordinaria pero no con otra pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, entendida como aquella a la cual se hacen acreedores los docentes por haber laborado como tal, en una entidad oficial de cualquier orden de la administraci(cid:243)n pœblica. En el presente caso, observa la Subsecci(cid:243)n que al demandante mediante Resoluci(cid:243)n 715 del 28 de febrero de 1989 se le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a partir del 15 de octubre de 1988, de conformidad con el art(cid:237)culo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, pensi(cid:243)n que se reitera, ostenta la naturaleza de una pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n. AdemÆs, segœn certificaci(cid:243)n expedida por el FOPEP que obra a folio 102, al seæor Daniel Molano Rengifo se le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n gracia. Igualmente, percib(cid:237)a su salario como docente, por un per(cid:237)odo de 20 aæos desde el 16 de octubre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2008 per(cid:237)odo en el cual se sustenta para solicitar el reconocimiento de una segunda pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n. De lo anterior se colige que el demandante percibe simultÆneamente tres asignaciones del tesoro pœblico no excluyentes por mandato legal, como lo son: la

pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n consagrada en la ordenanza 057 de 1966, la pensi(cid:243)n especial gracia y el salario por actividad docente. En las anteriores condiciones, no es procedente el reconocimiento a favor del demandante de una segunda pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n con base en la Ley 33 de 1985, toda vez que ello implicar(cid:237)a tal como lo seæal(cid:243) el a quo, un reconocimiento doble de la misma prestaci(cid:243)n. En conclusi(cid:243)n: No es viable el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n deprecada por el demandante porque la compatibilidad de pensiones en los docentes se presenta en el reconocimiento de la pensi(cid:243)n especial de gracia y una pensi(cid:243)n ordinaria pero no con otra pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n como lo es la reconocida a favor de este con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. Tercer problema jur(cid:237)dico Procede en esta instancia el estudio de la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional como pretensi(cid:243)n subsidiaria? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: No procede el estudio de la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional como pretensi(cid:243)n subsidiaria, toda vez que no se agot(cid:243) el procedimiento administrativo frente a dicha pretensi(cid:243)n, como a continuaci(cid:243)n se argumenta: Del agotamiento del procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad del medio de control. Respecto de este requisito, el Consejo de Estado9 ha seæalado que esta exigencia

«[…] implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicci(cid:243)n para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideraci(cid:243)n de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamaci(cid:243)n […]». De lo anterior se colige que los aspectos que fueron discutidos en el procedimiento administrativo comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en donde se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; raz(cid:243)n por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los t(cid:243)picos ventilados en el procedimiento administrativo gu(cid:237)an durante todas sus etapas el proceso contencioso ante la jurisdicci(cid:243)n. En el presente caso, a pesar que el a quo en la audiencia inicial (folios 127 a 130) no fij(cid:243) el objeto del litigio respecto de la pretensi(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n pensional subsidiaria y que dicha decisi(cid:243)n no fue objeto de recursos, se observa que la pretensi(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, no fue objeto de estudio por parte de la administraci(cid:243)n en el procedimiento administrativo. En efecto, a folio 7 obra el derecho de petici(cid:243)n presentado por el demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el cual solicit(cid:243):

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Consejero Ponente V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 20 de mayo de 2010, Radicaci(cid:243)n nœmero: 3712-2004 «[…] Que solicito, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n (derecho) presentando un tiempo de servicio que no he utilizado para ninguna de las pensiones antes mencionadas (octubre 16 de 1988 a 30 de octubre de 2008), 20 años […]» Posteriormente, en el recurso de reposici(cid:243)n que obra a folios 11 y 12 interpuesto contra la Resoluci(cid:243)n 81-0096 de 29 de enero de 2009, expedida por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal de IbaguØ, por la cual se le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, el demandante solicita se revoque la decisi(cid:243)n anterior y se le conceda la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con base en la Ley 33 de 1985. En las anteriores condiciones, observa la Subsecci(cid:243)n que la legalidad de la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con base en la Ordenanza 057 de 1966 no se discuti(cid:243) en el procedimiento administrativo y en esa medida no comprende materia de juzgamiento dentro del presente proceso. En conclusi(cid:243)n: no es procedente pronunciarse respecto de la pretensi(cid:243)n

subsidiaria de reliquidaci(cid:243)n pensional, toda vez que no se agot(cid:243) el procedimiento administrativo frente a dicha pretensi(cid:243)n, lo que imposibilita al juez pronunciarse respecto de la legalidad de la misma y su consecuente restablecimiento del derecho. Decisi(cid:243)n de segunda instancia. Por las razones que anteceden la Subsecci(cid:243)n confirmarÆ la sentencia de primera instancia que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. De la condena en costas. De conformidad con lo seæalado en recientes providencias de esta Subsecci(cid:243)n10 en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, toda vez que no hubo intervenci(cid:243)n de la parte demandante en la misma. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de junio de 2013 de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por Daniel Molano Rengifo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Naci(cid:243)n, Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d