CE-SP-EXP1980-N570

ELECTORALES / ELECCION DE PERSONERO Y TESORERO Deben llenarse determinados requisitos para la citación de los Concejales a las respectivas sesiones, los que deben ser cumplidos en forma estricta por los funcionarios correspondientes pues al no ser asi, los actos de elección realizados por los concejos quedan viciados de nulidad por desconocimiento de la norma reglamentaria y de la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA Bogotá, D. E., veinticinco (25) de marzo de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 570

Actor: ALVARO GARZON CORTES Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MADRID Referencia: Expediente Número 570. Recurso de apelación contra sentencia de 13 de junio de 1979. Tribunal de Cundinamarca. Nulidad Acta Número 8 de 1978 por medio de la cual declaro elegidos Tesorero y Personero Municipales de Madrid

(Cundinamarca). — ELECTORAL. Por haber sido negado el proyecto presentado por el Consejero conductor del proceso se presenta uno nuevo que recoge el criterio de la mayoría El ciudadano Alvaro Garzón Cortés obrando en su propio nombre, formuló demanda para obtener la nulidad dé los actos de elección efectuados por el H. Concejo Municipal de Madrid (Cundinamarca) el 7 de diciembre de 1978 y por medio de los cuales designó Personero y Tesorero de ese Municipio a los señores Hernando Esquivel Ardila y Ricardo Forero Mahé, respectivamente.

El demandante señaló como norma violada el artículo 21 del Acuerdo N° 11 de 16 de octubre de 1974 que constituye el reglamento del Concejo Municipal de Madrid. Al efecto solicitó como pruebas las Actas Números 7 y 8 del mes de diciembre de 1978 del H. Concejo Municipal de. Madrid, copias de los oficios por medio de los cuales se comunicaron los nombramientos, copia del Acuerdo NQ 11 de octubre 16 de 1974, certificación expedida por el H. Concejo Municipal de Madrid y declaración juramentada de la Secretaria de dicho Concejo señorita Nohora Tabares sobre si se cumplieron, para efectos de la elección, .los requisitos señalados por el artículo 21 del Acuerdo N° 11 ya mencionado. Tramitado el negocio en la primera instancia el Tribunal por sentencia del 13 de junio de 1979 denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: "d) Ni la Constitución ni la ley nacionales reglamentan lo concerniente a las elecciones que deben llevar a cabo los cabildos, o más concretamente, las de personero o de tesorero que es lo que en el Caso sub júdice interesa. Así: el Ord. 6º del Art. 197 de la Carta dice que es atribución de los Concejos "elegir personeros y tesoreros municipales y los demás funcionarios o empleados que la ley determine"; esta atribución también la establece el ordinal 3o. del Art. 169de la Ley 4a. de 1913 (Código ele Régimen ; Político y Municipal) ; lo único que reglamenta la ley referente al tópico de elecciones llevadas a cabo por los Concejos en lo que atañe a la fijación de fecha,

a través del Art. 2º del Decreto Ley 49 de 1932 que dice: "Los Concejos Municipales no podrán proceder a la elección de los empleados cuyo nombramiento les corresponda, sino después de haber señalado día y hora para ello, con tres días completos de anticipación por lo menos y en virtud de proposición aprobada por la misma corporación". "En consecuencia, es de concluir que estando en vigencia el Acuerdo 11 de 1974 en lo qué atañe al procedimiento a seguir cuando ha de hacerse una elección por el Cabildo de Madrid, no quebrantando sino perfeccionando reglas de carácter superior, es ley para ese distrito y de obligatorio cumplimiento en su espíritu y en su letra y más que todo en aquel. III "No hay duda que lo que encierra la disposición comentada, es decir, que 'para la sesión en la que haya que hacerse una elección, se citará por la secretaría, por escrito, a los concejales principales y suplentes que hayan tomado posesión con advertencia de cuáles funcionarios se trata de elegir' tiene por finalidad de que el acto electoral se cumpla sin sorpresas y que todos los concejales posesionados sepan cuándo va a hacerse la elección y qué funcionarios se trata de elegir. Pero si la convocatoria se hace oportunamente de tal modo que los concejales posesionados saben de .manera inequívoca ese día, esa hora y ese para qué aunque sea en forma verbal, cumplida la finalidad de la citación, aunque no haya un estricto cumplimiento de la norma, ese defecto no incidirá en la nulidad del acto eleccionario".

Y más adelante:

"En el caso in examine, como ya se vio, se está en presencia de un vicio, consistente en que la citación de los concejales no se hizo en forma escrita como lo ordena el acuerdo, pero no obstante ello los concejales supieron de la convocatoria y de su propósito, tanto que todos fueron al salón o lugar destinado para la sesión, y si algunos v no asistieron a esta, ello se debió a distintos objetivos que no puede achacarse a su desconocimiento de que se iba a llevar a cabo la elección de personero y de tesorero. Es, por ende, un defecto que carece de trascendencia en los efectos que se propone la norma de la que se hizo caso omiso que no son otros de que a los concejales no los tome de sorpresa la convocatoria de la elección y dado que, como se dijo, esa finalidad se cumplió por otro medio, el interés público no se ha violado un ápice y la presunción de legitimidad del acto no ha quedado destruida". La anterior sentencia mereció salvamento de voto de dos distinguidos magistrados, uno de los cuales expresó su inconformidad en la siguiente forma: "2º Aun cuando se deduce del contexto de la sentencia, de la simple lectura de los dos párrafos glosados, claramente se observa que la misma acepta probado (y esto es una evidencia procesal), que no hubo citación por escrito como lo ordena el Acuerdo Nº 11 de 1974 cuyo artículo 21 a la letra dice: "Para la sesión en que haya de hacerse una elección se citará por la secretaría, por escrito, a los concejales principales y suplentes que hayan tomado posesión, con advertencia

de cuales funcionarios se trata de elegir". "Como se ve, este artículo del Acuerdo 11, desarrolla y reglamenta la atribución 3a del artículo 97 de la Constitución Nacional, en armonía con el artículo del Decreto 49 de 1932 que a la letra dice: "Los concejos municipales no podrán proceder a la elección de los empleados cuyo nombramiento les corresponde, sino después de haber señalado día y hora para ello, con tres días completos de anticipación por lo ícenos y en virtud efe proposición aprobada por la misma corporación". "Y como acertadamente lo anota la Fiscalía, él artículo 21 del citado Acuerdo N° 11 al reglamentar la ejecución de estos actos no está exigiendo nuevos requisitos y menos variando las prescripciones de la Constitución y de la Ley. "3° De la concatenación, armonía e interpretación contextual de estas normad, frente a las circunstancias facticia reflejadas en el proceso, resulta claro y evidente, que la omisión o falta absoluta de la citación 'por escrito a los concejales principales y suplentes que hayan tomado posesión como expresa y perentoriamente ordena el citado artículo 21 del acuerdo, jurídicamente afecta de nulidad absoluta el posterior acto eleccionario realizado por el Concejo y de que trata el presente proceso. "Y esto, porque las normas legales han querido revestir este acto de ciertos requisitos, formas y solemnidades, sin los cuales el acto resulta nulo, ineficaz o inexistente. "Ya que estas formas, requisitos y procedimientos legales, son de la esencia del acto cuestionado; constitutivos de elementos o requisitos 'ad-splemnitatem' y no

'ad-probationem' como parece entenderlo la sentenciar. "No se puede variar la forma de citación expresamente prevista por las normas que la reglamentan, en desarrollo de las perentorias previsiones constitucionales y legales. "Y es que siendo requisitos 'ad-sustantiafti actus no se pueden acreditar o demostrar, con medios de pruebas diferentes, y menos aún con la simple atestación de la secretaría, que la sentencia acepta, así sea real, evidente y verdadero el hecho aseverado, máxime cuando a las personas a quienes se les atribuye tal actitud no han sido citadas, ni se han hecho parte en el proceso". Interpuesto el, recurso de apelación se tramitó regularmente sin que se observe causal alguna de nulidad y se recibió concepto del señor Fiscal V ,del Consejo ,de Estado quien opina lo siguiente: "Además de lo anterior, es conveniente destacar que si la citación de los Concejales no se hizo por escrito tal como lo dispone el Acuerdo que se considera infringido, no es menos cierto que ellos tuvieron conocimiento de su convocatoria y propósitos, tanto así que todos concurrieron al recinto destinado, para tal efecto. "Quiere decir lo anterior, que la elección se verificó con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, siendo procedente, en, consecuencia predicar la validez de la elección efectuada, por el Concejo Municipal de Madrid, "Como similares argumentos se consignan en la sentencia recurrida, es por lo que esta Fiscalía conceptúa que debe impartirse confirmación al fallo de primera instancia".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

El artículo 21 del Acuerdo Nº 11 de 1974 del Concejo Municipal de Madrid dice textualmente, según certificación expedida por la Secretaría de esa Corporación: { "PARA LA SESION EN QUE HAYA QUE HACERSE UNA ELECCION SE CITARA

POR LA SECRETARIA, POR ESCRITO, A LOS CONCEJALES PRINCIPALES Y

SUPLENTES QUE HAYAN TOMADO POSESION, CON ADVERTENCIA DE

CUALES FUNCIONARIOS SE TRATA DE ELEGIR...".

Es innegable que el Acuerdo en cuestión, que constituye el reglamento de trabajo de esa corporación, es de obligatorio cumplimiento por cuanto fue dictado con fundamento en expresas autorizaciones que la ley le da a los Concejos. Por otra parte de la declaración juramentada recibida a la señorita María Nohora Tabares R. queda suficientemente demostrado que no solo no se hicieron las eitacionéá por escrito que ordena el reglamento sino que se le impidió a dicha secretaría cumplir con esa formalidad legal pues bajo la gravedad del juramento expone: "El día dos de diciembre yo estaba haciendo las citaciones o notas por escrito» cuando llegó don ENRIQUE QUIJANO y me preguntó que qué estaba haciendo y, lo le contesté Que las citaciones, él me respondió que no era necesario ya que en la proposición que él había presentado en la reunión anterior ya había sido aprobada la proposición y que ya se sabía para que era la reunión del siete de diciembre y no envié las citaciones. (PREGUNTAD), (sic) prosigue la testigo: también quiero dejar constancia de que en la reunión del siete de diciembre se

hicieron presentes los honorables Concejales MARINA CAMACHO DE SAMPER, ALVARO GARZON CORTES, AMBROSIO TALERO, ALCIBIADES FLORES, CARLOS ROA GARCIA, ellos se hicieron presentes en la sesión antes de iniciarse esta, doña MARINA CAMACHO J)E SAMPER habló con don CARLOS MONTO Y A presidente del Concejo diciéndole que era orden del Doctor DIEGO URIBE VARGAS de que se nombrara para personen uno que fuera del partido Turbanistá, entonces don CARLOS MONTO YA le respondió de que él tenía un trato con los señores conservadores de que la persona que se iba a elegir era conservadora, a esta respuesta doña MARINA CAMACHO DE SAMPER respondió que no había nada que hacer, y entonces se retiraban del recinto y se retiraron todas las personas antes mencionadas quedando el quorum"'íbrthádó con seis personas y sé procedió a la sesión". El texto de la declaración anterior no solo demuestra que no se cumplió con el requisito exigido sino que la sesión correspondiente no contó con la presencia de todos los ediles, pues por Ia forma del relato de la declarante se observa que quienes no concurrieron a la sesión fueron precisamente las personas que se sintieron sorprendidas sobre el propósito de efectuar una elección en una de las sesiones ordinarias del Concejo, sin previo anuncio citadó para ese acto. Como muy bien lo dice el Magistrado1 Rodríguez en m salvamento de voto, el requisito en referencia no es simplemente una formalidad "ad-pro-bationem" sino "ad-sustantiam actus" ya que el objeto de dicha formalidad no solo es el de "que

los electores tengan pleno y específico conocimiento de lo que se va a hacer en la fecha señalada, sino además para que puedan ejercitar libremente su derecho de elección, poniendo o buscando los candidatos, que de acuerdo con su leal saber y entender puedan ocupar el cargo de que se trate...". Por eso los artículos 1º y 2º del Decréto 49 de 1932 disponen: "Artículo 1. La citación: de los Concejales a las sesiones del Concejo Municipal se hará por medio de notificación personal y colectiva, hecha por conducto del secretario respectivo, y con indicación precisa de los asuntos que serán objeto de la sesión. La citación la hará el secretario por medio de un empleado subalterno del Concejo o de un agente de Policía. Queda reglamentado así el Art. 3º de la Ley 84 de 1915. "Artículo 2. Los Concejos Municipales no podrán proceder a la elección de los' empleado cuyo nombramiento les corresponde, sino después de haber señalado día y hora triara ello, con tres días completos de anticipación por lo menos, y en virtud de proposición aprobada por la misma corporación". Los anteriores artículos, el primero de los cuales es de carácter supletorio, en ausencia del reglamento qué deben darse esas Corporaciones según facultad expresa del artículo 161 de la Ley 4a. de 1913, está indicando que deben llenarse determinados requisitos para la citación de los Concejales a las respectivas sesiones, los que deben ser cumplidos en forma astricta por los funcionarios correspondientes, pues al no ser así, como en el caso presente los actos de elección realizados por esa corporación quedan viciados dé nulidad 'por

desconocimiento de la norma reglamentáis y de la ley. Con fundamentó en las anteriores razones la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley.

FALLA: Revócase la sentencia apelada y en su lugar se declaran. nulos los actos de elección recaídos en los señores HERNANDO ESQUIVEL ARDILA y RICARDO

FORERO MAHE comp Personero y Tesorero del Municipio de Madrid (Cundinamarca) elecciones; que constan en el Acta N? 8 de fecha 7 de diciembre de 1978. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

ENRIQUE LOW MURTRA, SALVA VOTO; ALFONSO ANGEL DE LA TORRE,

BERNARDO ORTIZ AMAYA, OSVALDO ABELLO NOGUERA, AYDEE ANZOLA

LINARES, ALFONSO ARANGO HENAO, NO ASISTIO A SALA; CARLOS

BETANCUR JARAMILLO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JORGE

DANGOND FLORES, JORGE DAVIIA HERNANDEZ, CARLOS GALINDO

PINILLA

CONSEJEROS:

ALVARO OREJUELA GOMEZ, MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO,

SALVAMENTO; JACOBO PEREZ ESCOBAR, IGNACIO REYES POSADA, NO

ASISTIO A SALA; JORGE VALENCIA ARANGO

MAURICIO FORRES CUERVO, SECRETARIO

ELECTORALES. ELECCION DE PERSONERO Y TESORERO

SALVAMENTO DE VOTO

El requisito de la citación por escrito de los ediles para efectos de elección del personero y tesorero es una formalidad ad-probatiamum que no afecta en nada la sustancia misma del acto. Las protecciones jurídicas en materia electoral se establecen para evitar que al desviarse una acción del marco legal, se produzcan resultados contrarios a la voluntad del órgano elector. Y si el resultado no se afecta, ¿qué sentido tiene un exagerado formalismo que reclama la nulidad de un acto elector cuando este $e produjo con la participación mayoritaria de los miembros del Concejo? Ninguno, porque los hechos, por seguir siendo los mismos, no se alteran. CONSEJO DE ESTADO. — Sala Plena de lo Contencioso. — Bogotá, D. E., diez de abril de mil novecientos ochenta (1980).

Referencia: Radicación 570. Electoral. Recurso de apelación contra sentencia de junio 13 de 1978. Demandante: Alvaro Garzón Cortés. Salvamento de voto de los

Consejeros Doctores Enrique Low Murtra y Mario Enrique Pérez Velasco. Con el acostumbrado respeto que nos merecen las decisiones de la Sala Plena, nos permitimos disentir de la anterior sentencia por las siguientes razones:

1. Esta providencia trasluce en cierto sentido la intención de corregir conductas censurables en materia electoral que, aunque muy plausibles, no es propiamente la cuestión de fondo en este proceso.

Se pretende criticar la práctica de los Concejos Municipales, que bien podría calificarse de inconveniente, como la que comenta la sentencia en cuestión al referirse a las declaraciones de la Secretaría del Cabildo. Pero una cosa es el

derecho y otra distinta es la moral, aunque comúnmente marchen paralelas, y no siempre lo que pueda considerarse como indeseable es contrario a derecho. Ciertamente, nos identifica con la sentencia el anterior propósito implícito pero discrepamos de su contenido jurídico, pues solo la ley, y estrictamente ella, debe enmarcar las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado en estas materias. La ley, bien decía Pessina, es expresión del derecho, como la palabra es expresión de la idea y no puede, por tanto, dársele a las normas jurídicas mayor alcance y sentido que el que ellas tienen por su función propia. La providencia de la cual discrepamos contraría el sentido teleológico de la norma, su función propia y hasta la misma lógica jurídica porque está cargada de excesivo formalismo que trasciende el alcance de la norma que se cita como violada.

2. Al considerar la citación de los ediles para efectos de una designación que corresponde al Concejo, es conveniente distinguir, como bien lo hace el Magistrado Rodríguez en la primera instancia, entre las formalidades "adsubstantiam actus" y las formalidades requeridas "ad-pro-bationem'V Es claro que en este caso la citación por escrito no tenía el carácter de "ad-substantiam actus" como equivocadamente lo Sostiene la sentencia. En efecto, la falta de citación por escrito no afectó en nada el derecho de los concejales toda vez que todos ellos supieron de la convocatoria y de su propósito, tanto que acudieron al salón, lugar destinado a la sesión, y si algunos no asistieron a esta, como bien lo anotó el Tribunal, "ello se debió a distintos objetivos que no pueden achacarse a su

desconocimiento de que se iba a llevar a cabo la elección de personero y tesorero". En ningún momento puede decirse que los concejales fueron sorprendidos, ni que hubo violación de sus derechos. Es cierto que el requisito de la citación por escrito es una formalidad ad-profeationem que no afecta en nada la sustancia misma del acto, por lo cual no podemos aceptar la conclusión del fallo que pretende erigir en causal de nulidad haber pretermitido una formalidad que en nada vulneró los derechos de los concejales en la elección de sus funcionarios.

3. Aun suponiendo que el requisito "de la citación por escrito tenga la importancia que le' atribuye la anterior sentencia, bien puede decirse que la conducta concluyente de los concejales que estuvieron en él recinto del Concejo el día de la elección, subsana cualquier omisión que se hubiese cometido en el trámite de la decisión. ¿Desde luego que si varios concejales se retiraron en señal de protesta, ello no significa que ignoraran el objeto de la sesión o que sus derechos fueron vulnerados. Tampoco es legítimo argüir que hubo sorpresa, pues todos los ediles estaban informados de la elección,

4. Finalmente, cabe advertir que la citación le hizo en la sesión anterior del Concejo, a la cual tenían obligación de haber asistido todos los concejales. El hecho de que, algunos no lo hicieran, faltando asi a sus deberes, no puede aprovecharse para invalidar la elección, alegando sorpresa. Es por lo mismo insólita la tesis de la sentencia, que supone actuación sorpresiva del Concejo,

cuando, se repite, en sesión pública se había citado a la elección, debiendo tener todos los concejales conocimiento de lo que iba a ocurrir en tal ocasión. Con buena razón decían los romanos: "NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM

ALLEGANS".

5. Es evidente que los votos de los concejales que no asistieron a la sesión, en el supuesto de haber asistido, no hubiesen afectado la decisión del Concejo, pues quienes concurrieron constituían mayoría suficiente para determinar la elección del tesorero y del personero municipales, tal como sucedió en la realidad.

Las protecciones jurídicas en materia electoral se establecen para evitar que al desviarse una, acción del marco legal, se produzcan resultados contrarios a la voluntad del órgano elector. Y si el resultado no se afecta, ¿qué sentido tiene un exagerado formalismo que reclama la nulidad de un acto electoral cuando este se produjo con la participación mayoritaria de los miembros del Concejo? Ninguno, porque los hechos, por seguir siendo los mismos, no se alteran. Atentamente,

ENRIQUE LOW MURTRA, MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO