CSJ - SP307-2023(63407)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente SP307-2023 Radicación 63407 Acta 147 Bogotá D.C. dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual condenó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como autor del delito de prevaricato por acción, artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

CUI: 11001600009220110027201

SEGUNDA INSTANCIA – LEY 906 DE 2004

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

II. ANTECEDENTES 2.1. Fácticos El 21 de julio de 2005 el Juez 1º penal del circuito de conocimiento de Bogotá, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, profirió sentencia dentro de la acción de tutela con radicado No. 2005-00238, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de 2.804 personas, quienes demandaron a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, para que procediera a reliquidar la pensión gracia, en forma definitiva y desde el momento en que adquirieron ese derecho pensional.

En la sentencia, el juez AMAYA BARRERA ordenó a CAJANAL, reliquidar la pensión gracia a favor de los accionantes, conforme a todos los factores salariales estimados -sobresueldo

nacional, doble acción, doble asignación, triple asignación, prima de alimentación, bonificaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de movilización, auxilio de transporte, prima de licenciatura, horas extras, prima clima, prima de población, prima de escalafón, prima académica, prima de grado, bonificación licenciatura, prima conyugal, subsidio de vivienda, bono de calidad, prima de título etc.-, sin prescripciones y con la retroactividad correspondiente. Fijó el cumplimiento en el término de 40 días, contados a partir de la notificación del fallo. EL 12 de diciembre de ese año, aclaró la mencionada sentencia 2005-00238, para incluir a Myriam Acevedo de Lozano, como una de las beneficiarias. 2

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA En la sentencia, el procesado omitió el estudió de los requisitos de subsidiariedad, residualidad y transitoriedad propios de la acción de tutela y de las pruebas aportadas, como también la existencia o no de un perjuicio irremediable, según la situación de cada uno de los accionantes. 2.2. Procesales 2.2.1. El 6 de abril de 2017, ante el Juzgado 20 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra del doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA1, quien desempeñó el cargo de

Juez primero penal del circuito de Bogotá. En esa oportunidad el imputado no aceptó los cargos. La imputación se realizó por el delito de prevaricato por acción, artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que establece una pena de prisión entre 48 y 144 meses (4 a 12 años). 2.2.2. De conformidad con el escrito de acusación2 radicado el 10 de junio de 2017, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la fiscalía formuló acusación contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA el 18 de octubre de 2017, como presunto responsable del delito aludido en la formulación de imputación3. 1 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 10. 2 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 2. 3 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 75. 3

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 2.2.3. El 8 y 20 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá realiza la audiencia preparatoria, en esta oportunidad se estipuló: «i) el Acuerdo No. 30 de 1 de octubre de 2001, mediante el cual se nombra al Dr. NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá; ii) Acta de posesión No. 064 de 8 de abril de 2002 del Dr. AMAYA BARRERA como Juez 1 o Penal del Circuito; iii) plena

identidad del funcionario público a través de consulta Web de la Registraduría Nacional; iv) certificación expedida por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, donde consta que para la fecha de los hechos el acusado se desempeñaba como Juez 10 Penal del Circuito; v) copia del acta de reparto de la acción de tutela 2005-00238 repartida al referido Juez; vi) copia del auto que admite dicha acción de tutela y, vii) estadística del mencionado Juzgado». Igualmente se presentaron y decretaron las solicitudes probatorias de la fiscalía y defensa, conforme consta, en resolución por separado4. 2.2.4. La audiencia de juicio oral tuvo ocurrencia en sesiones del 1º, 2 y 21 de agosto de 2018, practicándose las pruebas decretadas y clausura de la etapa probatoria, las partes presentaron las alegaciones conclusivas5. El 14 de septiembre de 2018 el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio6 y el 27 de septiembre de 2018 en audiencia se realizó el traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 20047. 4 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 146 y 149 a 159. 5 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 172, 174 y 176. 6 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 194 a 201. 7 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 226. 4

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 2.2.5. El 27 de agosto de 2021 procedió la lectura de la sentencia de primera instancia, por la cual, el Tribunal condenó al acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción a las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de 81.24375 SMLMV. También decretó la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y cuatro (84) meses, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión intramural, previo pago de caución. Asimismo, dejó sin efecto la sentencia de tutela del 21 de julio de 2005, proferida por procesado8. 2.2.6. La defensa de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó el 1º de octubre de 20219. De igual forma lo hizo el procesado10.

III. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte, abordó el estudio dogmático del punible de prevaricato por acción y realizó la valoración de las pruebas aducidas por la fiscalía, coligiendo la materialidad del delito como la responsabilidad del acusado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA. Esto es, a título de autor aparece demostrada la

8 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 250 a 280. 9 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 283 a 298. 10 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 300 a 319. 5

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA comisión del delito sin que hubiere prosperado la tesis defensiva11. En este sentido: 3.1. El a quo destacó que con la sentencia del 27 de agosto de 2021 se probó que NÉSTOR GILBERTO AMAYA, quien desempeñaba el cargo de Juez primero penal del circuito de Bogotá12, en respuesta a la acción constitucional de tutela instaurada por Myriam Acevedo de Lozano y 2.804 personas más, profirió un fallo de tutela en el radicado 2005-0038 en contra de

CAJANAL13.

Así al constatar que, entre los accionantes, le reconoció derechos a una persona que no tenía la condición de docente, y respecto de 15 personas más, no demostraron estar registrados en CAJANAL14. 3.2. De igual forma, consideró que se probó que 1.646 de los 2.805 accionantes, gozaban de pensión de vejez, y el resto disfrutaba de la «pensión gracia»15; entre otros: 11 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 260. 12 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 262.

13 Ibídem. 14 Ibídem. 263. 15 De acuerdo con la Corte Constitucional, el objeto de la pensión gracia es eliminar las desigualdades prestacionales que sufrían los maestros del orden territorial, siendo titulares de este derecho los profesores de primaria y secundaria del orden territorial, y los demás servidores que contempló la Ley 116 de 1928, siempre que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1981 y que acrediten 20 años de servicio en ese orden territorial. Además, deben “1) haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento” Sentencia T-218 de 2012. 6

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«Abel Eduardo Pérez Vergara, Abigail Reyes Serrato, Adalberto Reales Utria, Adalgisa Del Rosario Cabarcas De Jaraba, Adela De Jesús Giraldo Delgado, Adela De Jesús Rivera De Arias, Adela Patiño Gordon,

Adelaida De Los Ángeles Diaz Jiménez, Adelaida Inés González Prieto, Adíela Agudelo De Noreña, Adíela Rincón Parra, Adíela Tamayo Carretero, Dnerys Álvarez Angulo, Adolfo Jiménez Martínez, Agueda Del Carmen Ruiz Arrieta, Agueda Garzón De Hincapié, Agustín Muñoz Orozco, Aida Graciela Sandoval De Guevara, Aida Licia Salas De Cerón, Aida Nelly Vargas Fory, Airis Medrano Paternina, Alba Castillo De Melgar, Alba Cecilia Llamas Mendoza, Alba Cecilia Muñoz Bonilla, Alba Cecilia Villota De Carrasco, Alba De Jesús Ochoa Hernández, Alba Del Carmen García De León, Alba Del Socorro Diazgranados De Pereira, Alba García Coronado, Alba Inés Ríos Álzate, Alba Licia Jaramillo García, Alba Lucia Morales Bedoya, Alba Lucia Sánchez Restrepo, Alba Luz Ortiz De Castaneda, Alba Marina Cuellar A Rango, Alba Marina Duque Herrera, Alba Mireya Hurtado Mazorra, Alba Niria Muñoz Sotelo, Alba Rosa Rojano De Utria, Alba Susana Romero Contreras y Alba Tulia Lugo De Valencia. Lo mismo ocurrió con los accionantes: Alba Verbel Mercado, Elías Juan Valencia Rondón, Elías Manuel Pretelt Argumedo, Elías Morales Muslaco, Elida Betancourth Avirama, Elida Del Carmen Martínez García, Elida Tranquilina Ustate Arregoces, Elio Antonio Barrera Criado, Elisa Chavarro De Londoño, Elisa Villegas

López, Elizabeth García De Esteves, Elizabeth Gaviria Montero, Elizabeth Graciano De Cross, Elizabeth Gutiérrez De Domínguez, Elizabeth Lozano De Camargo, Elizabeth Luna De Espitia, Elizabeth Moreno De Clavijo, Elizabeth Nagles De Cuesta, Elizabeth Ramírez Osorio, Elizabeth Rincón De Barrios, Elizabeth Rozo Cabra, Elizabeth Salazar Gómez, Elizabeth Velandia Sierra, Elizabeth Villamizar Vergel, Elkin Eliecer Montecino Perez, Elmer Hernández Martínez, Elodia Gómez Barajas, Eloncia Macedonia Ortega Ramos, Eloy Alberto Guzmán Hoyos, Elsa Del Carmen Posada Martínez, Elsa Del Carmen Vásquez Acosta, Elsa Elvira Duran De Osorio, Elsa Inés Rozo León, Elsomina Ortega De Ordoñez, Elssy Lugo De Guerrero, Erilda Beatriz Romero De Matos, Erlinda María Ureche Quiñones, Ernestina Angarita López, Ernestina Samper Almanza y Ernesto María Peña Romero16. 16 Portal de audiencias Rama Judicial, sistema de audiencias virtuales o cuaderno principal 3, audio del 2 de agosto de 2018, minuto 00:10:04 a 00:58:58. 7

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 3.3. El doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, al producir el fallo de tutela, desconoció el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, porque no analizó los criterios generales para su procedencia, tales como subsidiariedad, residualidad y

transitoriedad; siendo evidente la existencia de medios de defensa judicial para solicitar la reliquidación de la pensión gracia de los afectados en forma definitiva desde el momento en que adquirieron ese estatus; esto es, los accionantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de sus derechos, medio eficaz para solucionar el conflicto planteado vía tutela. A pesar de esto, en principio, en el fallo se admite que los accionantes contaban con otro mecanismo de defensa judicial. Lo anterior, porque en el caso concreto, ningún elemento de convicción apuntaba a que la acción ante esa jurisdicción fuera ineficaz ni evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable, respecto de derechos de los 2.805 accionantes, que habilitaron el amparo17. 3.4. Además, porque el juez acusado, sin soporte probatorio respecto de cada uno de los accionantes concluyó que al momento de liquidar la pensión gracia, se les desconoció diferentes factores salariales; sin embargo, en la demanda no se adjuntaron las pruebas de rigor para ninguno de los casos, anexos o resoluciones que así lo evidenciaran, apenas aparecen tres (3) actos administrativos, donde CAJANAL reliquida la 17 Ibídem. 266. 8

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA pensión gracia de algunos docentes, pero sin atender que la tutela comprendía 2.805 accionantes.

Consideró que el juez procesado no tenía suficiente fundamento para fallar en los términos que lo hizo, como por el contrario intentó hacerlo ver en el juicio, al relacionar las sentencias T-631-2022 y la del Consejo de Estado, emitida el 16 de octubre de 2003 (radicado 0800123310001630); sin motivar, si los hechos de la acción que resolvía tenían o no relación directa con estos precedentes. Tampoco muestra suficiencia la referencia a la ley 4º de 1996, el Decreto 1743 de 1996, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no desarrolló la razón de su aplicación en la situación jurídica planteada en la acción constitucional. 3.5. Para el a quo no es justificable que el juez procesado alegue que aplicó la presunción de veracidad, cuando ni siquiera se desarrolla esta postulación jurídica en la decisión de la tutela; además, si bien el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991 la consagra, su puesta en práctica no es automática ni con ausencia de motivación del fallo. Pese a que el funcionario judicial puede resolver la acción constitucional con fundamento en los elementos entregados por los accionantes, si no tiene respuesta de la accionada, esto no releva el estudio del caso, entre otros, para precisar que los hechos afirmados en la acción de tutela estén probados siquiera sumariamente, como también para determinar la existencia de mecanismos diversos de defensa judicial; de advertirlos, negar la tutela, u ordenar las pruebas, si son requeridas para decantar algún punto. 9

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 3.6. Para el Tribunal, el ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», se origina en la forma que se falló la acción de tutela, con desconocimiento de la normatividad aplicable, sin que el número de accionantes o el término perentorio de diez (10) días justifique el proceder del juez. Además, la ilegalidad de la sentencia por la cual fue llamado a juicio el doctor AMAYA BARRERA, el Tribunal la dedujo de otro proceder irregular del juez, esto es, constatar que el 12 de diciembre de 2005, luego de encontrarse ejecutoriado el fallo de tutela del 21 de julio de 2005, el procesado procediera a dictar un auto a través del cual indicaba que debía incluir «a Myriam Acevedo de Lozano, ‘a efectos de que sea tenida en cuenta como beneficiaria del aludido fallo, puesto que como bien consta... actúa como accionante». 3.7. Frente al elemento subjetivo, el a quo señaló que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA actuó de forma voluntaria y consciente, pues al momento de conocer y resolver la acción de tutela, gozaba de una amplia experiencia como Juez de la República, calificado y versado jurídicamente, con suficiente conocimiento en el trámite de este tipo de acciones. Y, sin que se pueda advertir que el juez se enfrentó a un error. En síntesis, para el a quo, el comportamiento del acusado se adecúa a la descripción típica del delito de prevaricato por

acción, objetiva y subjetivamente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA La defensa y el procesado en calidad de recurrentes presentaron las siguientes explicaciones: 4.1. Argumentos de la defensa18 En la acción de tutela, el juez: (i) cumplió los requisitos para su procedencia, (ii) al momento de fallar acudió a la presunción de veracidad; y (iii) contaba con limitaciones probatorias19. 4.1.1. Procedencia de la tutela: luego de indicar algunas referencia jurídicas y jurisprudenciales, el recurrente concretó que, si bien existían otros recursos o medios de defensa judicial, la acción procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este contexto, los peticionarios argumentaron la violación al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna; derechos reconocidos como fundamentales por la Constitución Política de Colombia. 4.1.2. Valoración probatoria limitada: de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia, la acción de tutela debe resolverse en el término de 10 días, la misma Corte Constitucional ha enseñado que la valoración probatoria es limitada, pues, en aplicación al principio de inmediación de la prueba, el estudio a profundidad y completo está a cargo del juez natural (SU-774-14). 18 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 283 a 298. 19 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 289.

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA El caso requería el análisis de la documentación correspondiente a los 2.805 accionantes y el juez no estaba en condiciones de hacerlo a fondo, pues además debía responder por otras obligaciones derivadas del ámbito de su competencia en un despacho congestionado. 4.1.3. Presunción de veracidad: previo a su aplicación, el procesado solicitó informes a la entidad accionada, dando oportunidad a la defensa judicial, pero CAJANAL no dio respuesta ni aportó pruebas para obtener un mejor conocimiento sobre los hechos; por esta razón, al fallar, el juez procesado dio por ciertos los hechos y resolvió de plano20. El libelista advierte que, según la jurisprudencia constitucional, la consecuencia por no obtener respuesta del accionado, es dar por ciertos los hechos contenidos en la acción de tutela. De esta manera, si CAJANAL no dio respuesta a la solicitud, el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA quedaba facultado para acudir a la presunción de veracidad; por este motivo, el a quo no es congruente cuando argumenta que el simple hecho de no contestar la accionada no genera una causa de configuración del principio de veracidad. Por tanto, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA al decidir y admitir la acción de tutela 2005-00238 no generó ninguna 20 Artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro

del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano. 12

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA irregularidad, pues actuó dentro de la sana crítica y la lógica, tal como hoy lo indica la jurisprudencia. 4.1.4. Factor subjetivo de la conducta: sobre el actuar del procesado, el recurrente señala dos factores demostrativos de la ausencia del comportamiento doloso del procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA -el respeto al principio de seguridad jurídica y la configuración de un error de tipo-: (I) Respeto al principio de seguridad jurídica21: no comparte que el Tribunal deduzca la existencia de dolo, por la discrepancia con otros fallos de igual naturaleza -radicados 2005-00061 y 2005-00056-, pues los hechos no comparten identidad22, porque en estos casos los accionantes no tenían reconocida la pensión, mientras que en el radicado 2005-00238 si gozaban de ese reconocimiento; por tanto, el análisis jurídico y la medida de protección presentan una lógica diferente. (II) Configuración de un error de tipo23: el apelante sostiene dos puntos sobre el particular, el primero, ha de tenerse en cuenta que el comportamiento doloso, en su estructura “debe existir total armonía entre la norma, el conocimiento de la norma y el alcance de la disposición proferida con el fin de quebrantarla”, y segundo, el error de tipo se presenta cuando existe alguna discordancia entre lo

representando por parte de una persona y lo realmente ocurrido, este puede ser vencible e invencible. 21 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, página 295. 22 En cumplimiento al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. 23 Ibídem., página 296. 13

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Dice que la decisión del procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA se fundamentó en el ordenamiento jurídico y se ajustó a los hechos presentados, cumpliendo cada uno de los elementos descritos para resolver la acción de tutela, según el Decreto Ley 2591 de 1991. Además, se trató de una decisión24 tomada en abstracto y general, y no en concreto, pues no determinó valores dinerarios, por ser facultad exclusiva de la accionada CAJANAL. De ahí que, el actuar de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no fue doloso, porque decidió guiado por su buena fe, en un caso difícil que se explica en la complejidad del tema y el acervo probatorio que comprometía a 2.805 accionantes. 4.2. Argumentos del procesado25 Considera que la decisión recurrida presenta algunos errores in procedendo e in judicando. En cuanto al factor subjetivo de la conducta, destaca que no se demostró que su comportamiento fuera doloso. 4.2.1. Errores in procedendo: el a quo cuestiona la precaria valoración del concepto de violación de los derechos

fundamentales, con desconocimiento, entre otras, de la sentencia 24 El «Juez en su momento, logró entender que su argumentación jurídica era la correcta y más entendiendo que él era el competente para conocer de la tutela, por ser un Juez de la República, pero no era un especialista en la materia pensional, lo que lo llevó a indagar la jurisprudencia existente hasta el momento en materia pensional y así tomar su decisión». 25 Cuaderno primera instancia, principal 1, digital, páginas 300 a 319. 14

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA T-09 de 1988, además, por no haber (i) analizado de manera individual la situación de cada uno de los accionantes ni efectuado la valoración probatoria de los documentos y (ii) porque no estudió los principios de subsidiariedad y transitoriedad. Conductas que tienen carácter omisivo, pero se le condena por un delito de prevaricato por acción. El a quo desconoció el principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al no poder condenársele con fundamento en decisiones jurisprudenciales no imputadas ni por hechos diferentes a los formulados dentro de la resolución de acusación. Por ello, se incurre en irregularidades sustanciales violatorias del debido proceso y del derecho de defensa. 4.2.2. Errores in judicando: encuentra que la conducta punible de prevaricato por acción endilgada por la emisión de la sentencia de tutela 2005-00238 no es objetiva ni subjetivamente

típica, porque no fue arbitraria, caprichosa, ni grotesca. 4.2.2.1. El hecho de omitir el decreto de pruebas y el análisis para determinar la situación particular de cada uno de los accionantes no constituye la comisión de la conducta punible. El a quo no tuvo en cuenta que sí dispuso el traslado de la acción tutela a la accionada para que aportara las pruebas pertinentes; sin embargo, esta guardó silencio, motivo por el cual aplicó los principios de la buena fe y veracidad enlistados en los artículos 83 de la Constitución Política y 20 del Decreto Ley 2591 15

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA de 1991. Asimismo, con fundamento en estas normas, por estar obligado a resolver, tomó como ciertos los hechos consignados en la demanda de tutela. Por tanto, no le asiste razón al Tribunal cuando considera que se hacía necesario recabar información, pues en su entender no era necesario, porque al dar traslado de la demanda a la accionada, esta debía aportar las pruebas para desvirtuar las pretensiones de los accionantes; es decir, por ser un tema hermenéutico no podía reprochársele penalmente, por respeto del principio-garantía de la independencia y autonomía del juez. 4.2.2.2. Para desvirtuar la tipicidad objetiva asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia T-762-11, en cuanto a la liquidación de la pensión, la cual se realiza conforme a los

principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos prestacionales y de seguridad social: por eso, los afectados estaban habilitados para solicitar su reliquidación en cualquier tiempo. Por tanto, no es arbitrario haber otorgado las reliquidaciones de manera indexada, retroactiva y sin prescripción, pues gozaba de las facultades para fallar ultra y extrapetita, como lo señala la sentencia T-310 de 1995. 4.2.2.3. Frente al cuestionamiento por la decisión tomada en la sentencia 2005-00096, fundamenta que, en aplicación a decisiones de la misma Corte Constitucional, varió la postura al negar por improcedente las reliquidaciones solicitadas, porque los accionantes contaban con otro medio judicial y no habían suministrado los actos administrativos de reconocimiento de las 16

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA pensiones gracia, es decir, no se contaba con los documentos demostrativos de esas aseveraciones. Sostiene que, al ser apelada esa sentencia, el ad quem, revocó el fallo y tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital de los accionantes, tras considerar que CAJANAL había desconocido el régimen dentro del cual se encontraban amparados. Decisión que se tomó en ese caso, sin contar con derechos de petición ni resoluciones de pensión de los accionantes, es decir, se resolvió de la misma forma a como él lo hizo en la sentencia de tutela 2005-00238.

Por tanto, al no existir una postura univoca, desaparece la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción y se desconfigura la presencia del dolo por tomar la decisión de fondo y conceder la tutela a los accionantes, quienes, en su sentir, tenían derecho a la reliquidación de su pensión gracia, pues de acuerdo con las resoluciones solo se les tuvo en cuenta el ingreso básico. 4.2.2.4. De otra parte, con ocasión a las reliquidaciones pensionales que ordenó de manera retroactiva e indexada y sin prescripción, «esta circunstancia tampoco es constitutiva de prevaricato por acción, sino que corresponde a un asunto de mera interpretación, como lo reconoció la Corte Constitucional, en la sentencia T-951 de 2013». La Corte, luego de analizar los principios de cosa juzgada y “el fraude lo corrompe todo", concluyó 17

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA que el juez26 no había cometido fraude o irregularidad alguna, y que el debate -sobre el amparo definitivo y sin prescripción de las mesadas pensionalescorrespondía a una interpretación de normas sobre la pensión. De modo que, el a quo profirió el fallo de condena, sin analizar lo señalado en la mencionada sentencia de revisión T-951-13. 4.2.2.5. De acuerdo con la sentencia SU-1073-2012, invocada por la defensa en los alegatos conclusivos, la

prescripción se encontraba en un estado de indefinición jurídica, pues con esta providencia se unificó la jurisprudencia al resolver que se debía aplicar la prescripción trienal, decisión que tomó la Corte 7 años después de haber proferido el fallo de tutela por el cual se le ha condenado. 4.2.3. Factor subjetivo de la conducta: refiere que los ingredientes normativos del dolo no se presentan, por eso el a quo se equivoca al no valorarlos, pues dedujo el dolo -consciencia y voluntada partir de su formación profesional, sin atender que para el momento de los hechos no contaba con estudios de posgrado o maestría, dado que estos los inició en 2008. También el a quo se equivoca al considerar que en la sentencia 2005-00238 se ordenó la reliquidación definitiva de las pensiones gracia, mientras que en las sentencias 2005-00056 y 2005-00061 ese reconocimiento fue de manera transitoria; porque no tuvo en cuenta que en la tutela 2005-00238 los

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CUI: 11001600009220110027201

SEGUNDA INSTANCIA – LEY 906 DE 2004

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NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA accionantes gozaban de la pensión gracia y únicamente demandaban su reliquidación, en tanto que los accionantes en los otros dos radicados de tutela, apenas estaban pidiendo ese reconocimiento. El Tribunal no demostró que la decisión fuera caprichosa, malintencionada o de mala fe; además, porque en su condición de

juez de tutela no conoció a ninguno de los accionantes ni a la apoderada que los representó, a quienes la fiscalía no convocó como testigos. De ahí que el a quo no podía inferir el dolo del contenido de la misma sentencia de tutela 2005-00238, al hacerlo confundió el elemento objetivo con el subjetivo de la conducta penal endilgada. Por lo