CSJ - SP3807-2022(58042)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP3807-2022 Radicación # 58042 Acta 255 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Una vez ingresan las diligencias al despacho con la sustentación de los impugnantes y los alegatos de los no recurrentes, resuelve la Sala el recurso de casación promovido en nombre propio por SAMUEL MORENO ROJAS –quien tiene la condición de abogado— y por su defensor, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Tribunal de Bogotá, a través de la cual revocó la condena por el delito de concusión para, en su lugar, absolverlo, además de confirmar con algunas modificaciones en la punibilidad y el grado de participación, CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS el fallo dictado el 15 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado 11 Penal del Circuito de esta capital, para entonces condenarlo como coautor del delito de cohecho propio e interviniente en los punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación.

HECHOS: En el año 2008, SAMUEL MORENO ROJAS (Alcalde Mayor de Bogotá), Álvaro Dávila Peña (abogado asesor y consultor de empresas del Distrito, y amigo del primero),

José Emilio Tapia Aldana y Héctor Julio Gómez González (contratistas del Distrito) acordaron aprovechar sus cargos,

ubicación profesional, conocimientos e influencias para inclinar en su favor los procesos de contratación del Distrito Capital durante el periodo 2008 a 2011, entre ellos, los del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). SAMUEL MORENO ratificó a Liliana Pardo Gaona como directora del IDU para que obedeciera las órdenes del referido grupo, de modo que aprovechando el proceso de selección de cada una de las licitaciones, los mencionados individuos se interesaron indebidamente en los contratos relacionados con la malla vial y valorización que adelantaría el IDU en los años 2008 y 2009. Entre el 4 y 6 de julio de 2008, Dávila Peña y los empresarios Guido Alberto y Miguel Eduardo Nule, entre otros, se reunieron en Miami con el propósito de conversar acerca de la licitación de las obras de malla vial o distritos de 2 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS conservación del IDU, oportunidad en la cual se acordó que por cada contrato adjudicado al Grupo Nule, SAMUEL MORENO y otro, recibirían el 6% y Miguel Ángel Morales Russi (Contralor de Bogotá) el 2% del valor total de las obras licitadas. A través de reuniones entre distintos funcionarios del IDU como Liliana Pardo (directora) e Inocencio Meléndez, se intercambió y suministró información privilegiada a Emilio Tapia, Mauricio Galofre Amín, Héctor Julio Gómez González, Álvaro Dávila Peña, Miguel Eduardo Nule y Manuel Francisco Nule, entre otros. Con ocasión de lo anterior, en los procesos de malla vial

correspondientes a la licitación pública IDU 006 de 2008, examinaron la oferta antes que los demás proponentes con el propósito de tener ventaja sobre éstos, se impuso el método estadístico de la “medida geométrica” cuando en otras licitaciones se utilizó un sistema de sorteo por balotas para seleccionar el método a aplicarse; mediante adendas injustificadas al pliego definitivo de condiciones se disminuyeron requisitos habilitantes y parámetros de evaluación, tales como la experiencia de los proponentes y los indicadores financieros de capital de trabajo; se adicionaron elementos de selección como la aceptación anormal de condiciones de experiencia específica de contratos de administración delegada en el proceso licitatorio IDU-LP-DG 006 de 2008; se varió el procedimiento de facturación mensual al de “promedio mensual”, se cambiaron los puntajes establecidos en los factores de calificación en el 3 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS proceso licitatorio, ajustando los requisitos contractuales a la medida de los contratistas como las Uniones Temporales Vías de Bogotá 2009 y GTM. Como resultado de los referidos procederes irregulares, dentro de la licitación pública IDU 006 de 2008 de malla vial, mediante las Resoluciones IDU 5565 y 5566 del 26 de diciembre de 2008, suscritas por Liliana Pardo Gaona, se adjudicó el contrato 071 de 2008 a la Unión Temporal GTM, cuyo representante legal era Mauricio Antonio Galofre Amín, en asocio con tres empresas en las cuales el Grupo Nule, Gómez González y Tapia Aldana tenían participación

económica, esto es, Translogistic S.A., Constructora Inca Ltda. y Grandi Lavori Fincosit, respectivamente. También se adjudicó el contrato 072 de 2008 a la firma Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, con representación legal de Jorge Luis Betín, en coparticipación de la sociedad Carena SPA Impresa Di Costruzioni, Bitácora Soluciones Ltda. y Costeo Ingeniería Ltda., en estas dos últimas también confluían intereses del Grupo Nule y Julio Gómez González, respectivamente. Por los mencionados acuerdos, las comisiones derivadas de la celebración de estos dos contratos (071 y 072 de 2008) ascenderían a $15.030.869.962, que deberían ser pagadas a SAMUEL MORENO y otro, una vez fuera recibido el dinero correspondiente a los anticipos. 4 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS La Unión Temporal GTM y la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009 recibieron un total de $5.004.040.253 por concepto de anticipos dentro de los mencionados contratos, cifra que corresponde al 30% del valor total de las ofertas presentadas por ambas empresas, destinada a cumplir con las comisiones indebidas para MORENO ROJAS y otro, en razón de la adjudicación de las referidas obras. Por su parte, el contrato de interventoría 093 de 2008, previsto para desarrollar el control y vigilancia de la ejecución del ya referido contrato 071, fue adjudicado al Consorcio PRO-3, el cual participó de manera simultánea en los

procesos de selección tanto del contrato de obra 071 como en el de interventoría 093, siendo representado legalmente por Galofre Amín, quien hacía parte del equipo de dirección y coordinación de empresas vinculadas a Miguel, Manuel y Guido Nule, generando que uno de los contratistas ejerciera su propia vigilancia, pese a la evidente incompatibilidad que ello significaba. De manera similar, en los contratos de valorización 020, 029, 037, 047 y 068 de 2009, se impusieron requisitos específicos en beneficio de las empresas relacionadas con Julio Gómez González y Emilio Tapia Aldana, como el caso de Mauros Food's y Coespro Ltda., entre otras. Mediante la Resolución IDU 3455 del 28 de julio de 2011, se declaró la caducidad del contrato 071 y el siniestro por incumplimiento del objeto contractual, por un valor de $28.016.023.941 por concepto de cláusula penal pecuniaria, 5 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS cubierto por la póliza No. 00013747 expedida por la compañía Segurexpo de Colombia S.A. Ahora, en la contratación de la Fase III de Transmilenio, en el pliego de condiciones se plantearon de manera confusa los requisitos técnicos y la experiencia, lo cual facilitó rechazar cuatro de las cinco propuestas presentadas y se suscribió el contrato 137 de 2007 con la Unión Temporal Transvial; además, se solicitó al IDU ampliación del plazo por diferentes medios y el reconocimiento de falta de diseños para ejecutar las obras, todo lo cual fue negado y se anunció

la caducidad del contrato. En reuniones de Liliana Pardo Gaona con Juan Pablo Luque Luque (Representante Legal de Segurexpo), abogados externos de la firma Jouve & Palacios y SAMUEL MORENO se dispuso la cesión del mencionado contrato a la firma Promesa de Constitución de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS (cuyo socio mayoritario era Conalvías), a lo cual se sumaron intervenciones del Alcalde MORENO ROJAS en los medios de comunicación para mostrar la conveniencia de la cesión y de la empresa cesionaria, pese a varios señalamientos del Concejo Distrital sobre su falta de capacidad financiera. Apenas trascurridos 5 días para presentar propuestas de aspirantes a cesionario, los cuales fueron comunicados por SAMUEL MORENO en televisión, el contrato fue cedido al Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, contratista que no estaba inscrito en el Registro Único de Proponentes. 6 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Entonces, expuso la Fiscalía, la empresa cesionaria fue indebidamente favorecida, pues se incrementó el valor del contrato, los precios se variaron, se aumentó el plazo y se excluyeron obras contempladas en el pliego de condiciones y en el alcance inicial del contrato. Además, se cambió la forma de pago, y se aumentó el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), al incluir los llamados ‘factores de contingencia’. Adicionalmente, se repotenció el contrato en más de ciento cincuenta mil millones de pesos, pese a que la firma cesionaria no cumplía con los requisitos de ley, ni con la

existencia de balances financieros que cumplieran los parámetros fijados por el IDU al momento de la cesión. A su vez, a instancia de SAMUEL MORENO, el IDU no exigió al Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS la suma de $28.081.044.349 correspondiente al valor legalizado amortizable del Contrato IDU 137/2007. En la adjudicación de estos contratos a las mencionadas firmas, de las cuales hacían parte Julio Gómez González y Emilio Tapia Aldana, se advirtió el interés indebido de MORENO ROJAS en beneficio de aquellos, dada su condición de Alcalde y el control de tutela y jerarquía que tenía sobre la directora del IDU. Según la Fiscalía, el 13 de mayo de 2010, en la Sala VIP del Aeropuerto El Dorado, antes de abordar el vuelo Bogotá- Miami previsto para las 18:15 horas, SAMUEL MORENO solicitó a Miguel Eduardo Nule Velilla, encargado de la 7 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS disposición y manejo de la Unión Temporal Transvial, la suma de $5.000.000.000, para que la petición presentada por el abogado de dicha Unión Temporal fuera respondida en el sentido de que se rebajara o no se conociese el siniestro por el manejo del anticipo entregado en el contrato 137 de 2007, o en todo caso, fuera resuelta a su favor. MORENO ROJAS, valiéndose de su facultad de nombrar a la directora del IDU y al tener injerencia en otros nombramientos, a partir de reuniones celebradas en su

despacho o en la dirección de ese Instituto, conoció los pormenores de varios procesos de selección de contratistas de gran impacto para la ciudad, solicitó informes y participó en las mesas de trabajo y juntas directivas del IDU – directamente o por delegación— e impartió de manera indebida orientaciones para conseguir que las obras de malla vial, la cesión del contrato 137 de 2007 y los contratos de valorización números 020, 029, 037, 047 y 068 de 2009 se concentraran en ciertas empresas pertenecientes, o en las cuales tenían parte, los particulares con los cuales orquestó la defraudación.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 19 de septiembre de 2011 en el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a SAMUEL MORENO la comisión de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (coautor), concusión (autor) y peculado por apropiación (determinador) respecto de la

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SAMUEL MORENO ROJAS cesión del contrato 137 de 2007, por mejorar las condiciones del Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS (cesionario) y no exigirle el pago de la suma de $28.081.044.349 por concepto de valor legalizado amortizable del Contrato IDU 137/2007 (punibles establecidos en los artículos 409, 404 y 397 de la Ley 599 de 2000). El 6 de diciembre de 2011, en el Juzgado 8 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, también le fue imputado el punible de cohecho propio

(coautor) reglado en el artículo 405 ídem. El 23 de septiembre de 2011, a instancia de la Fiscalía, el referido Juzgado 28 Penal Municipal le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión recurrida por la defensa, la cual fue confirmada por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá. La Fiscalía acusó a SAMUEL MORENO ante el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta Capital, así: (i) Coautor de cohecho propio, en concurso homogéneo y sucesivo; (ii) Coautor de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo; (iii) Determinador de peculado por apropiación en cuanto atañe a la cesión del contrato 137 de 2007, por favorecer sin causa a la firma cesionaria Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS y no cobrarle $28.081.044.349 por concepto de valor legalizado amortizable que le correspondía pagar con ocasión de la cesión; y (iv) Autor de concusión. 9 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Precisó que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad regladas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, y la de menor punibilidad establecida en el artículo 55-1 del mismo ordenamiento. Surtido el debate oral, el 15 de febrero de 2019 el referido despacho profirió sentencia condenando a MORENO ROJAS a 478 meses de prisión, multa de 50.000 salarios

mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 585 meses y la inhabilidad permanente establecida en el artículo 122 de la Constitución Política, como interviniente del delito de interés indebido en la celebración de contratos, autor de concusión y cohecho propio, y determinador de peculado por apropiación. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Impugnada la anterior decisión por el procesado y su defensor, así como por el Ministerio Público –el cual únicamente propuso varias nulidades—, el Tribunal de Bogotá decidió a través del fallo recurrido en casación, proferido el 13 de noviembre de 2019, lo siguiente: (i) Revocar la condena por el delito de concusión para, en su lugar, absolver al acusado. (ii) Condenar a SAMUEL MORENO a las penas de 24 años, 5 meses y 26 días de prisión, multa de 108,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008, 274,996 salarios para el 2009, 137,498 salarios para el año 2010 y $21.060.783.271,75 e inhabilitación para 10 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS el ejercicio de derechos públicos por 20 años, así como a la inhabilidad vitalicia para el ejercicio de funciones públicas dispuesta en el artículo 122 de la Constitución, como coautor de cohecho propio, determinador de 3 delitos de interés indebido en la celebración de contratos, e interviniente en el

punible de peculado por apropiación por su activa concurrencia en la cesión del contrato 137 de 2007, en la cual se dispuso favorecer con términos económicos y de cantidad de obra a la empresa cesionaria Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS y no exigirle el pago de $28.081.044.349 correspondientes al valor legalizado amortizable que debía asumir en favor del IDU. Mediante proveído del 12 de diciembre de 2019 se dispuso la corrección de la sentencia, en el sentido de precisar que se condenó al procesado como coautor del delito de cohecho propio e interviniente en 3 punibles de interés indebido en la celebración de contratos y el delito de peculado por apropiación.

LAS DEMANDAS:

1. Demanda presentada en nombre propio por el

acusado SAMUEL MORENO ROJAS.

Consta de 2 cargos. 1.1. Primero (principal): Violación del debido proceso por falta de competencia del juez. 11 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Al amparo de la causal segunda de casación, adujo que este reparo pretende el respeto de las garantías de los intervinientes con el fin de buscar el amparo real y material de las garantías judiciales mínimas que protegen el debido proceso, pues se afectó sustancialmente su estructura. También busca la reparación de los agravios inferidos en su condición de acusado. Acto seguido se detuvo a reseñar los principios que rigen la declaratoria de nulidad. Luego de señalar que el debido proceso corresponde a

una garantía judicial reconocida en tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el Bloque de Constitucionalidad, así como en el artículo 29 de la Constitución Política, señaló que una de sus aristas es la exigencia de juez competente, entendido como la persona investida legalmente para administrar justicia en nombre de la República de Colombia, motivo por el cual debe cumplir los requisitos establecidos en la misma Constitución Política y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia para adquirir tal investidura. A su vez, transcribió los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1, 5, 29, 93, 122, 123, 125, 126 y 152 de la Constitución Política, 1, 9, 12, 20, 21, 101, 128, 120, 131, 132, 149, 153, 156, 158, 160, 162, 163, 164, 167, 166 y 167 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1, 2 y 6 del Código Penal y 1, 3, 6, 10, 19, 26, 31 y 139 de la Ley 906 de 2004. 12 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS

La carrera judicial se rige por la Constitución y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, sin necesidad de acudir a otros ordenamientos.

Además, deben ser aplicadas normas internacionales como los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, al disponer en su numeral que “La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los periodos establecidos”. La Ley 270 de 1996 establece que los nombramientos de los funcionarios judiciales pueden ser en propiedad, provisionalidad o encargo, sin que la provisionalidad pueda exceder de 6 meses (artículo 132.2). Tal periodo es perentorio y una vez cumplido desaparece la investidura para administrar justicia, de modo que las decisiones adoptadas después serán totalmente nulas por carecer de jurisdicción y competencia. En este asunto, Jorge Andrés Carreño Corredor, Juez 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, comenzó a desempeñar tal cargo en provisionalidad el 18 de junio de 2018, luego cumplió los 6 meses dispuestos en la ley estatutaria el 18 de diciembre del mismo año, fecha en la cual feneció el nombramiento en provisionalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que constituye violación de las garantías judiciales regladas en el artículo 8.1 de la Convención 13 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Americana, el desconocimiento del juez competente, derivado de no respetar las exigencias legales para el nombramiento o desconocer el periodo dispuesto para su ejercicio. Igualmente ha señalado (casos Apitz Barbera y otros versus Venezuela, Reverón Trujillo versus Venezuela y Chacrón Chacrón versus Venezuela) que los nombramientos

de los jueces en provisionalidad deben ser la excepción, pues su prolongación en el tiempo de manera indefinida o permanente, genera importantes obstáculos para la independencia judicial. Para desempeñar el cargo de Juez Promiscuo Municipal, correspondía a Jorge Carreño, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobar las evaluaciones previstas en la ley, según se establece en el artículo 160 de la Ley Estatutaria. Como segundo requisito debió someterse al concurso de méritos (artículo 164 de la citada legislación). Con la evaluación se tendría certeza de que contaba con los conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad para ejercer el cargo de juez promiscuo municipal, para el cual se inscribió. Entonces, Carreño Corredor no cumplió los requisitos establecidos en los artículos 160 a 166 de la Ley Estatuaria para ocupar tal cargo, pues al no aprobar el examen del concurso, no podía estar en la lista de elegibles para desempeñar aquella posición judicial en provisionalidad y menos en propiedad. 14 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Jorge Andrés Carreño Corredor se inscribió en el año 2013 para el cargo de juez promiscuo municipal, pero no presentó el examen, de modo que no podía pertenecer a la rama judicial, pues no aprobó la evaluación del concurso de méritos, tampoco fue seleccionado y clasificado para ocupar un cargo en carrera judicial. El 18 de junio de 2018 el abogado Carreño Corredor fue nombrado para ejercer el cargo de Juez 11 Penal del Circuito

de Conocimiento de Bogotá, sin que mediara lista de elegibles y los nominadores se apartaron de lo ordenado en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia sobre la provisión de cargos. Si el derecho fundamental a tener un juez competente ha sido desconocido en este proceso, se impone declarar la nulidad de todo lo actuado desde el 18 diciembre de 2018, cuando venció el término de 6 meses para ejercer el cargo de juez en provisionalidad. A partir de aquella fecha, el Juez Jorge Andrés Carreño ha desconocido los artículos 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29 y 93 de la Constitución Política, 132 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y 19 y 31 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual tampoco podía proferir el fallo del 15 de febrero de 2019, luego tal decisión también es nula. 15 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS La irregularidad denunciada no es subsanable y por ello es necesario amparar el derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de rehacer el trámite de la actuación por parte de un juez competente. La Corte Constitucional precisó en Sentencia C-537 de 2016, que “el juez incompetente no podrá dictar sentencia y, por lo tanto, la sentencia proferida por el juez incompetente deberá ser anulada y el vicio de ésta no es subsanable”. Por su parte, el Tribunal de Bogotá se apartó de las referidas normas y del precedente de la Corte Constitucional,

dando validez a la sentencia de primera instancia, luego es claro que el fallo de segundo grado surgió a la vida jurídica en un proceso viciado de nulidad insubsanable. Una vez cumplidos los 6 meses en provisionalidad, correspondía al juez de primer grado retirarse del cargo por vencimiento del periodo legal, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarara, sino de conformidad con el artículo 132.2 de la Ley 270 de 1996, en consonancia con el artículo 12 de la misma legislación y el inciso 4 del artículo 125 de la Constitución. Esta interpretación tiene carácter obligatorio por disposición expresa del artículo 49-1 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia respecto del alcance de los fallos de Corte Constitucional en el ejercicio del control constitucional y sus efectos erga omnes. Con base en lo anterior, el acusado SAMUEL MORENO solicitó a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de 16 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS declarar nulo todo lo actuado a partir del 18 de diciembre de 2018, para que el trámite lo rehaga un juez competente y con jurisdicción. 1.2. Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley por falta de aplicación de una norma. Con base en la causal primera de casación, el procesado manifestó que pretende la efectividad del derecho material, en cuanto los falladores no aplicaron el artículo 58 del Decreto 1421 de 1993, yerro por el cual fue condenado por los delitos de cohecho propio, interés indebido en la

celebración de contratos y peculado por apropiación. En la acreditación del reproche manifestó que el Presidente de la República, mediante el Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993 estableció el Régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, el cual regula en su artículo 56 la conformación de las juntas directivas de las empresas distritales de servicios públicos domiciliarios y de las demás entidades descentralizadas del Distrito y señala que “En todo caso también hará parte de las juntas directivas el alcalde mayor, quien las presidirá o su delegado”. A su vez, el inciso 1 del artículo 58 dispone expresamente: “ARTICULO 58. PROHIBICIÓN A LAS JUNTAS. Las juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni en la adjudicación de los contratos de la entidad, los 17 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos”. En este caso, dijo el recurrente, el Tribunal omitió pronunciarse sobre la norma citada, que lo exonera de lo acontecido en las etapas precontractual, contractual, de ejecución y de liquidación de los contratos celebrados por el IDU como entidad descentralizada, objeto de la sentencia condenatoria de segunda instancia. Por su parte, el Acuerdo 19 de 1972 establece: “Artículo 1º.- Créase el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Su domicilio será la ciudad de Bogotá”.

Respecto del delito de peculado por apropiación, al aplicar el mencionado artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 1 del Acuerdo 19 de 1972 se concluye que quien tenía la administración, tenencia o custodia de los bienes del IDU y se le confiaron con ocasión de sus funciones era su directora, cuyas funciones se encuentran reguladas en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 17 del citado Acuerdo, como celebrar contratos, dirigir y coordinar el trabajo de funcionarios y empleados, nombrar y remover el personal de empleados del Instituto. 18 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS Así pues, resulta claro que en su condición de Alcalde Mayor, no tenía entre sus funciones la administración, tenencia o custodia de los bienes del IDU, por lo tanto, la conducta es atípica y no se configura el delito de peculado por apropiación. De otra parte, manifestó que el 3 de mayo de 2016, cuando la Fiscalía presentó la teoría del caso, precisó sobre su participación directa como Alcalde Mayor de Bogotá, lo siguiente: “No aparece ni como contratista, ni aparece suscribiendo ofertas, ni aparece suscribiendo subcontratos, ni era miembro de comités de adjudicaciones del IDU ni mucho menos evaluador, ni era representante legal de compañías contratistas o cesionario de contratos, ni participó en la audiencia pública de adjudicación de contratos”. En esa misma diligencia, la Fiscalía dijo acerca de su participación indirecta: “Como alcalde mayor, se limitó a

delegar, se limitaría a delegar en otras personas sin supuestamente conocer de la ocurrencia de estos delitos, no tener vínculos con personas contratistas que ya han sido condenadas por estos hechos como Julio Gómez y Emilio Tapia y que fue un servidor público con unas funciones delimitadas”. El delegado para la Secretaría de Movilidad fue Fernando Álvarez quien tampoco actuó en la etapa precontractual, contractual, de ejecución, ni de liquidación de los contratos celebrados por la directora del IDU, es decir, su obrar como Alcalde de Bogotá estuvo ajustado al artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993. 19 CUI 11001600010220110044602

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SAMUEL MORENO ROJAS A partir de lo expuesto, concluyó que en su calidad de Alcalde Mayor acató lo dispuesto en la norma citada, es decir, no participó directa ni indirectamente en la contratación, toda vez que entre sus funciones no tenía a cargo la administración, tenencia o custodia de los bienes del IDU, lo cual demuestra con grado de certeza la “ATIPICIDAD del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN”, en cuanto el artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, señala que “Los representantes legales de las entidades: serán responsables de la tramitación; de la adjudicación; y ejecución de los contratos”. Adicionalmente, no tuvo el dominio del hecho, pues el IDU es una persona jurídica autónoma e independiente, adscrita a la Secretaría de Movilidad, donde el control de tutela lo tiene de manera exclusiva el secretario de movilidad. En suma, como Alcalde Mayor de Bogotá y respecto del

IDU: a) No tenía la calidad de director, por tanto, no podía delegar funciones; b) La facultad de nombrar y remover funcionarios era exclusiva de su directora; c) No podía participar en las etapas precontractual, contractual y poscontractual; d) No tuvo el dominio de la contratación, luego no pudo intervenir en el manejo del presupuesto al tratarse de una entidad descentralizada con autonomía administrativa e independencia patrimonial; e) No fue responsable de las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales, esa responsabilidad era exclusiva de la directora, quien las realizaba por mandato legal en cumplimiento del artículo 1 del Acuerdo 19 de 1972.

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SAMUEL MORENO ROJAS El Decreto-Ley 1421 de 1993 es el régimen especial para el Distrito Capital, sin que sea aplicable el Régimen Municipal, por mandato expreso de la Constitución Política en el inciso segundo de su artículo 322. Alegaciones similares realizó respecto de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio. A partir de lo anterior, el procesado solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, absolverlo por los delitos objeto de acusación.

2. Demanda presentada por el defensor de

SAMUEL MORENO ROJAS.

Consta de dos cargos: 2.1. Primero: Nulidad por violación del principio de congruencia.

Con fundamento en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifestó que se violó el debido proceso

a su asistido desde la formulación de imputación, cargo desarrollado de conformidad con las reglas de la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 287 y 288 de la Ley 906 de 2004 e interpretación errónea del artículo 336 ibídem, que constituyen