CSJ - STP5128-2022(58665)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente STP5128-2022 Radicación n°. 58665 (CUI 11001600001520160648901) (Aprobado acta n°.89) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Corte la impugnación especial formulada por el defensor de JHON JAIRO ARIAS CUEVAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá que, por primera vez, lo condenó en segunda instancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665

JHON JAIRO ARIAS CUEVAS

I. HECHOS

1. El 9 de agosto de 2016, en inmediaciones de la

calle 75A sur con transversal 34, barrio Los Grupos, localidad Ciudad Bolívar de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional le practicaron un registro a JOHN JAIRO ARIAS CUEVAS. Como resultado, le encontraron 80 cápsulas transparentes que contenían una sustancia pulvurulenta. Al ser sometida a prueba de identificación preliminar homologada, se determinó que la sustancia era cocaína, en un peso total de 16,3 gramos.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

2. El 21 de agosto de 2016, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a JOHN JAIRO ARIAS CUEVAS el delito de

tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

3. Con posterioridad, el 16 de noviembre de 2016, fue presentado el escrito de acusación por el mismo delito y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 1º de marzo de 2017, ante el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

4. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de mayo de 2017 y la del juicio oral los días 20 de noviembre de 2017 y 13 de agosto y 10 de diciembre de 2018. A la finalización de esta última sesión, el Juzgado anunció sentido del fallo de

2 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS carácter absolutorio y se dio lectura a la correspondiente decisión. Contra la providencia, la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

5. Mediante sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a JOHN JAIRO ARIAS CUEVAS a 64 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como al pago de 2 s.m.l.m.v. De igual forma, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Además, dispuso librar la correspondiente orden de captura.

6. El 29 de enero de 2020, el defensor interpuso impugnación especial contra el fallo emitido por el Tribunal.

Posteriormente, mediante memorial del 11 de marzo siguiente, presentó la correspondiente sustentación del

recurso. El asunto ingresó a la Corte y fue repartido al Despacho el 10 de diciembre de 2020.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA

7. El Tribunal advirtió que no existe discusión en torno a las circunstancias de hecho en medio de las cuales se desarrolló el registro personal y la cantidad de estupefaciente incautado. De igual forma, indicó que tampoco existe debate respecto a que la sustancia incautada era cocaína y el procesado la llevaba consigo. El problema,

3 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS precisó, consiste en establecer si la sustancia era portada con fines de consumo o de expendio.

8. A juicio del Tribunal, el estupefaciente incautado al procesado no tenía fines de consumo sino de comercialización. En primer lugar, indicó que, según uno de los uniformados que realizó la requisa, cuando el acusado advirtió la presencia de la fuerza pública emprendió la huida, por lo cual tuvieron que perseguirlo para poderle practicar el procedimiento. Esto, señaló el juez de segunda instancia, no se espera de un consumidor, por cuanto es de público conocimiento que el uso de sustancias psicoactivas está permitido, mientas que su expendió se encuentra prohibido.

9. En segundo lugar, expresó que el estupefaciente se hallaba empacado y dividido en 80 cápsulas, hecho que permite inferir que el destino era su comercialización. Afirmó que “la cotidianidad enseña” que quien expende esa clase de sustancias lo hace en contenedores individuales y pequeñas dosis, para hacer más fácil su venta o negociación. En tercer

lugar, aseveró que la zona en la cual se encontraba JOHN JAIRO ARIAS CUEVAS es reconocida por el expendio de estupefacientes, según lo declarado por uno de los policías que participaron en el operativo.

10. En cuarto lugar, planteó que, aun si se admitiera que el imputado es consumidor de alucinógenos, ese solo hecho no desvirtúa la finalidad con la que llevaba consigo la sustancia. Esto, máxime si se tiene en cuenta la calidad y la

4 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS cantidad de alcaloide incautado. Así, pese a que al momento de la aprehensión tuviera “los ojos como rojos según relató el agente captor, no quiere decir que con ello se desvirtúa que la finalidad de portar las cápsulas haya sido para su comercialización”.

11. De este modo, el Ad quem revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado y condenó al acusado por el delito en virtud del cual se le acusó.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

12. El recurrente afirma que, contrario a lo considerado por el Tribunal, no es de público conocimiento que el consumo de sustancias psicoactivas se encuentra permitido. Expresa que se trata de una cuestión relativamente técnica cuya comprensión se halla en cabeza normalmente de profesionales del derecho. En este sentido, ilustra que, por ejemplo, solo quienes tienen conocimientos especializados diferencian los derechos, deberes y prohibiciones contenidos en las leyes 1801 de 2006 (Ley de

Convivencia y Seguridad Ciudadana) y 599 de 2000 (Código Penal).

13. Así mismo, plantea que de la actitud nerviosa e inicial huida del procesado no es posible inferir que se dedique a la distribución de sustancias psicotrópicas.

Argumenta que los consumidores habituales, al igual que los distribuidores, temen ser descubiertos. Asevera que el 5 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS “impacto psicológico de hallarse inmerso -aunque sea en apariencia-, en un comportamiento contrario a la moral social, la ley contravencional y la ley penal, aunado a la presencia de la autoridad de policía, ocasiona en cualquier ser humano por más inocente que sea, la obvia reacción de elusión”.

14. De otro lado, subraya que no es posible afirmar, como regla de experiencia, que el fraccionamiento de narcóticos en pequeñas dosis implique su destinación con fines de distribución. Indica que puede ocurrir que el acusado acabara de adquirir el alucinógeno para su consumo personal y viniera repartido en la forma en la cual le fue encontrado. En este sentido, cita un pronunciamiento de esta Sala, en el que se sostuvo que lo habitual en materia de narcotráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, de modo que, sin más información, no resultaba posible concluir en ese caso que la finalidad era su distribución1.

15. En este orden de ideas, argumenta que de las pruebas también podía inferirse que el alcaloide incautado

era para el aprovisionamiento y posterior consumo, no su comercialización. Asegura que el transporte de un estupefaciente que excedía en más de 15 veces los límites permitidos para la dosis personal de cocaína no revela, en sí mismo y de forma eficaz, una amenaza o puesta en riesgo a la salud pública. En consecuencia, señala que en tanto no se encuentra probado, más allá de toda duda razonable, el 1 Cita la sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado 50512. 6 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS elemento subjetivo de “comercio o distribución” del delito imputado, el acusado debe ser absuelto por atipicidad de la conducta.

V. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

16. En la oportunidad procesal correspondiente, los no recurrentes no efectuaron pronunciamiento alguno respecto de la impugnación presentada por el defensor.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

17. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Lo anterior, según lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad.

34017. 7 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS 5.2. Delimitación del problema jurídico a resolver

18. Como resulta claro de los antecedentes, el debate suscitado en torno al caso y los argumentos del recurrente no tiene que ver con los hechos que las instancias encontraron probados. En términos generales, ellos son aceptados sin discusión por las partes. El problema está vinculado a la determinación acerca de si el acusado portaba el estupefaciente que le fue incautado con fines de consumo o, por el contrario, lo pretendido era su comercialización. En otros términos, la discusión versa, sí, sobre una inferencia probatoria, pero no en torno a circunstancias fácticas, sino respecto a la intención con la cual el agente llevaba consigo el alucinógeno.

19. El debate se plantea en los anteriores términos, pues si el propósito del acusado era satisfacer una necesidad personal de consumo, la conducta no sería punible. En cambio, si lo pretendido era la distribución del estupefaciente, el comportamiento tendría connotaciones penales. La cuestión específica a resolver tiene que ver, por lo tanto, con las circunstancias que, según la decisión de condena impugnada, indicarían que la intención del procesado era la comercialización del alcaloide.

20. Para el Tribunal, la finalidad era de distribución, por cuanto el acusado se encontraba en un lugar conocido por ser expendio de drogas y evadió la presencia de la Policía, pese a saber que el consumo de estupefacientes no es

punible. Así mismo, porque los 16.3 gramos incautados se hallaban divididos en pequeñas dosis. En contraste, en criterio del recurrente, la legalidad del consumo no es un 8 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS asunto de conocimiento público y la elusión de la fuerza pública responde al riesgo que perciben, ya sea consumidores o vendedores, a ser privados de la libertad, por encontraste eventualmente en una infracción. De igual manera, objeta que la presentación en pequeñas dosis del alucinógeno permita distinguir al consumidor del expendedor.

21. En este orden de ideas, la Corte debe resolver el problema de si los hechos indicadores de los que partió el Tribunal permiten inferir, más allá de toda duda razonable, que la finalidad del acusado era comercializar la sustancia estupefaciente. Con este propósito, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre los fundamentos de la no punibilidad del consumo de drogas psicoactivas (5.3.) y su análisis en el ámbito de la dogmática jurídica (5.4.). De igual manera, a partir de los precedentes correspondientes, determinará ciertos estándares probatorios, en el debate sobre las finalidades del agente que porta consigo tales sustancias (5.5.). Por último, a partir del marco jurídico anterior, resolverá el caso concreto. (5.6.). 5.3. El fundamento de la no punibilidad del consumo de estupefacientes

22. Desde hace varios años, la Sala ha adoptado un enfoque constitucional en relación con el análisis sobre el

uso de sustancias estupefacientes. Para ello, se ha fundado en las reformas a la Carta de 1991 sobre la materia y en las decisiones de control constitucional a las normas relativas al uso de sustancias prohibidas. Puesto que se trata de 9 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS jurisprudencia reiterada, se mencionarán solo los aspectos esenciales de este marco jurídico.

23. Mediante la sentencia C-221 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986, que sancionaba el consumo de la dosis personal de estupefaciente. Según la Corte, la prohibición resultaba contraria a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Sostuvo esa Corporación que solo “las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles, lo cual no ocurre con un comportamiento que, en sí mismo, sólo incumbe a quien la observa”. En concordancia con esta decisión anterior, años después, el artículo 376 del Código Penal de 2000 penalizó el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”.

24. Luego, en la Sentencia C-689 de 2002, el mismo Tribunal analizó una demanda contra varios tipos penales relacionados con tráfico de estupefacientes y otras infracciones. El demandante afirmaba que la tipificación de una serie de pasos tendientes a la producción, comercialización y venta de estupefacientes implicaba la penalización de “un acuerdo de voluntades” en el que “una

parte vende substancias psicoactivas y otra las compra”. Esto, a pesar de que el consentimiento emitido por el comprador, a juicio del actor, eliminaba la existencia del delito2. En este 2 El actor consideraba, de igual manera, que, si dentro de la autonomía de la voluntad y del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad las personas pueden optar libremente por consumir o no droga, no es lógico que el Estado reprima penalmente las conductas a través de las cuales, quien ha optado por tal 10 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS sentido, la impugnación sostenía que los preceptos acusados infringían los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la paz.

25. La Corte declaró exequibles las disposiciones cuestionadas. Distinguió entre, por un lado, el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro y, por el otro, la conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis destinada al uso personal. En reiteración de la sentencia de 1994, señaló que mientras la dosis de consumo se halla ligada a una actividad vinculada a la libertad del consumidor, la penalización del narcotráfico resultaba incuestionable con base en criterios de política criminal, vinculados a la salud pública3.

26. Luego, el Acto Legislativo 02 de 2009 modificó el artículo 49 de la Constitución, mediante la introducción de dos incisos que se ocupan del consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas desde la perspectiva de la

salud pública4. Al analizar una demanda contra esta decisión, adquiere el producto. En tal situación, estimaba, lejos de proteger los derechos de los ciudadanos, los desampara. 3 Ver, así mismo, CSJ SP497-2018, rad. 50512. 4 Los dos incisos establecen: “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. // Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” 11 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS reforma, en la Sentencia C-882 de 2011, la Corte determinó que la prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas (salvo prescripción médica) implica medidas, pero no de carácter penal. Señaló que supone acciones administrativas, con fines preventivos y rehabilitadores de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas

sustancias y siempre con su consentimiento.5

27. En el mismo año de la reforma constitucional, el artículo 11 de la Ley 1453 modificó el artículo 376 del Código Penal. El Legislador subrogó la disposición sobre el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente. Sin embargo, en el nuevo precepto suprimió la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, que hacía parte de la anterior redacción. Como era evidente, este rediseño normativo podía significar que, de nuevo, se introducía la penalización del consumo personal de estupefacientes. Pronto, sin embargo, tal lectura fue descartada.

28. En la Sentencia del 17 de agosto de 2011 (rad. 35978), esta Sala de Casación determinó que el consumo de 5 Indicó también la Corte: “la voluntad del constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 02 de 2009 fue proscribir el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas para evitar y combatir la adicción y el comercio ilícito de dichas sustancias como causa del fenómeno. El Gobierno al presentar el proyecto de acto legislativo y el Congreso al aprobarlo partieron de las siguientes premisas: (i) la drogadicción es una enfermedad; (ii) el consumo creciente de drogas ilícitas y los altos índices de drogadicción mostrados por un reciente estudio del Gobierno Nacional evidencian que la farmacodependencia se ha convertido en un problema de salud pública; (iii) para atacar el problema es necesario prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas, y acompañar esta prohibición con medidas

pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que permitan la recuperación del enfermo. Con fundamento en estas premisas, la prohibición en comento se ubicó en el artículo 49 de la Carta sobre el derecho fundamental a la salud” (negrillas fuera de texto). Sobre la interpretación de esta sentencia, ver CSJ SP9916-2017, rad. 44997. 12 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS estupefacientes en la cantidad de dosis personal o en cantidades ligeramente superiores seguía siendo impune conforme al desarrollo de la jurisprudencia. Ello, en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de alucinógenos, encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal. Reiteró que éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública protegido por el respectivo tipo penal.

29. A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la Sentencia C-491 de 2012. La Sala Plena señaló que la disposición admitía dos interpretaciones.

Según la primera, el precepto incluía dentro de su ámbito de penalización el porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida que no hacía ninguna salvedad al respecto. Conforme a la segunda, a la luz del contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva y los antecedentes jurisprudenciales pertinentes, la regulación del

porte de dosis para uso personal no se encontraba comprendida dentro del ámbito de la regla, y por ende no estaba penalizada.

30. La Corte determinó que solo la segunda opción interpretativa era compatible con la Constitución, de modo que a ella sujetó la exequibilidad de la disposición. En todo caso, en el fallo dejó claro que, conforme a la jurisprudencia

13 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS de esta Sala de Casación (radicado 19183 de 2008), si el porte o la conservación recaen sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta se encuentra penalizada. En tal evento, precisó, el comportamiento tendría la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública.

31. En la misma línea anterior, esta Sala de Casación ha sostenido que el Acto Legislativo No 02 de 2009 asumió el paradigma de que el consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente el adicto, es sujeto de protección constitucional reforzada. El Estado se halla obligado a efectuar una discriminación positiva orientada a la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Lo anterior impide, de acuerdo con la Sala, que la misma condición que le hace merecedor de una discriminación positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito6.

32. Por último, esta Corporación ha subrayado que regulaciones como la Ley 1566 del 31 de julio de 20127 se ubican en la misma dirección de la política criminal sobre el problema de las drogas prohibidas. Dicha legislación reconoce que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas es un asunto de salud pública 6 CSJ SP-15519-2014, rad. 42617. 7 “Por la cual se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea el premio nacional "entidad comprometida con la prevención del consumo, abuso y adicción a sustancias" psicoactivas”

14 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos. De igual forma, prevé que al abuso y la adicción debe dispensárseles atención integral por parte del Estado, conforme a la normatividad vigente y las Políticas Públicas Nacionales en Salud Mental y para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto, adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social8.

33. En este orden de ideas, es claro que el consumo de estupefacientes y la farmacodependencia es un asunto fundamentalmente de salud pública y, por lo tanto, debe ser abordado a partir de políticas en ese ámbito y de medidas de carácter pedagógico, y terapéutico. En consecuencia, en el terreno jurídicopenal debe distinguirse el porte de estupefacientes con la finalidad de consumo personal y

aprovisionamiento, del tráfico de drogas propiamente dicho. Ello, pues mientras que la primera conducta se halla fuera del derecho penal, el narcotráfico y el porte con propósitos de distribución se encuentran penalmente sancionados. 5.4. El porte de estupefacientes para consumo en la dogmática jurídica

34. Con la despenalización de la “dosis personal” definida en el artículo 2, letra j de la Ley 30 de 1986 fue claro que el consumo de alucinógenos no podía ser objeto de castigo oficial. No obstante, la calificación dogmática de la conducta 8 Ver SP2940-2016, rad. 41760 y SP3605-2017, rad. 43725.

15 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS del sujeto que porta cantidades de estupefaciente aproximadas a las normativamente establecidas, pero que lo hace para uso personal, ha tenido variaciones relevantes en la jurisprudencia de la Sala. Pueden distinguirse fundamentalmente dos momentos: la falta de antijuridicidad material (5.4.1.) y la atipicidad de la conducta (5.4.2.). 5.4.1. La falta de antijuridicidad material

35. Inicialmente, la Corte consideró que, en virtud de los principios de lesividad y de intervención mínima, las cantidades de estupefacientes superiores pero aproximadas al límite de lo permitido o que lo sobrepasan ligeramente, se ubicaban en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Por lo tanto, estimó que en tales casos no se infringía la antijuridicidad material y el comportamiento no era

punible9.

36. La Sala sostuvo que el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho10. Indicó que la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses jurídicos, de modo que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten. De la misma manera, subrayó que tampoco los jueces están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico 9 CSJSP-2005, rad. 18609. 10 CSJSP-2008, rad. 29183.

16 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro.11

37. En casos de posesión de pequeñas cantidades de estupefaciente, la Corte estimó que el análisis debía efectuarse desde la perspectiva de la dosis personal. Esto, con el fin de establecerse si el agente portaba la sustancia para su propio consumo o si la situación en que se encuentra involucraba o insinuaba el tráfico de drogas12. Si el exceso es menor, la conducta sería impune, aunque solo tratándose de un consumidor, pues si es con fines de distribución, cualquier cantidad es punible13.

38. La Sala aclaró que el alcaloide destinado exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de dependencia, no incide en los bienes jurídicos que el Legislador quiso amparar. En cambio, insistió en que

su tráfico atenta contra derechos ajenos, individuales o colectivos y, en general, contra la salud pública14. Señaló que este comportamiento genera altos índices de violencia por los grandes volúmenes de dinero en efectivo que se manejan y porque la alta rentabilidad que el tráfico de estupefacientes genera ha conllevado a su utilización para la financiación de grupos de delincuencia organizada y armada15. 11 Ibídem. 12 CSJSP-2008, rad. 29183. 13 CSJSP-2005, rad. 18609. 14 CSJSP-2008, rad. 29183. 15 CSJSP11726-2014, rad. 33409. 17 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665

JHON JAIRO ARIAS CUEVAS

39. En esta primera fase la Corte también empleó la idea del “aprovisionamiento”, como concepto ligado al de “dosis personal”. Indicó la Sala que el aprovisionamiento es común en farmacodependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando estupefacientes. Destacó que, con frecuencia, tales sujetos portan cantidades escasas que a veces sobrepasen los topes legalmente permitidos16.

40. La Corte explicó que los consumidores en mención llevan a cabo comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). Con ese propósito, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, optan por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de

“aprovisionamiento” para consumir la droga con fines recreativos, no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos o acompañado de varios sujetos consumidores). Por esta razón, en ocasiones pueden aparecer como portadores de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que, según el caso, carece de lesividad, en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro17.

41. Por otro lado, la Sala consideró que cuando el exceso de la dosis personal era mínimo (o pudiera estimarse dosis de aprovisionamiento) operaba una presunción legal de 16 CSJSP-2009, rad. 31531.

17 Ibídem. 18 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS antijuridicidad, en la medida en que se entendía que la conducta era materialmente lesiva del bien jurídico, pero ello admitía prueba en contrario. Podía demostrarse que la finalidad del porte estaba asociado al consumo. En cambio, en aquellos casos en los cuales el exceso era mayor, la presunción no era desvirtuable. Se determinó que en estos eventos, el propósito de tráfico no permitía controversia probatoria alguna18. Esta distinción entre dos presunciones de antijuridicidad, sin embargo, luego fue revaluada, entre otras razones, porque se sostuvo que suponía una diferenciación injustificada, además de ser sustancialmente inconsecuente con la jurisprudencia de la Sala sobre el problema19.

42. En la Sentencia SP15519-2014 (rad. 42617), la Corte subrayó el enfoque constitucional sobre el asunto de

las drogas estupefacientes y enfatizó que el consumo es una conducta sin la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). Así mismo, subrayó que el uso de alucinógenos no podía ser factor de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica. Por lo tanto, planteó que la conducta podía carecer de lesividad, no solo cuando la cantidad de estupefaciente que el agente llevara consigo excediera ligeramente lo que el Legislador definió como dosis de uso personal. 18 CSJSP15519-2014, rad. 42617. 19 CSJSP15519-2014, rad. 42617. 19 CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665

JHON JAIRO ARIAS CUEVAS

43. Sobre la base de lo anterior, señaló que la proporción de sustancia alcaloide que la persona portara no era el único elemento definitorio de la antijuridicidad. Estimó que se trataba de sólo uno más de los ingredientes que debían ser valorados por los juzgadores a fin de determinar la licitud de la conducta en cuestión. Dicho de otro modo, el peso del alucinógeno no sería un indicador con la capacidad para demostrar, por sí solo, la dañosidad del comportamiento. 5.4.2. La atipicidad del consumo de estupefaciente, según la necesidad del consumidor

44. En el 2016, la Sala introdujo una variación dogmática al análisis sobre el porte de estupefaciente con fines de consumo personal20, aproximación que se mantiene en la actualidad. Consideró que a partir del enfoque

preventivo y rehabilitador adoptado con el Acto Legislativo 02 de 2009, debe distinguirse el consumidor del delin