CSJ - Sentencia AEP082-2023(00840)

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 082-2023 Radicación N° 00840 Aprobado Acta No. 69 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Sala Especial acerca de la competencia y el procedimiento bajo el cual debe proseguir la presente actuación ante el advenimiento del fuero congresional de CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO como Representante a la Cámara por el departamento del Cauca, quien bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004 por su otrora condición de alcalde de Popayán, fue acusado ante un Juzgado Sexto Penal del Circuito de allí por la posible comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con interés indebido en la celebración de contratos. Página 1 de 14 Rad. 00840

CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000

1. SITUACIÓN FÁCTICA Conforme con el escrito de acusación1, CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO, en el periodo del 8 al 28 de marzo de 2017, actuando en calidad de alcalde de Popayán, solicitó ante el Concejo Municipal de esa localidad autorización para la concesión de unos servicios de la Secretaría de Tránsito y Transporte, ya que ésta modalidad permitía el otorgamiento del derecho de la prestación, operación, organización, gestión y/o explotación por un tiempo determinado del Sistema Inteligente de Movilidad de Popayán, pidiendo que no se

realizara mediante una asociación público privada. Siguiendo la acusación, se indica que en virtud del anterior requerimiento, el Concejo aprobó la solicitud mediante el Acuerdo N° 14 del 02 de agosto de 2016 —sic—, autorizando al alcalde a realizar una concesión para la modernización, implementación, gestión, operación y puesta en marcha del Sistema Inteligente de Movilidad de Popayán. Que el alcalde y Roberto José Díaz López, Secretario de Tránsito y Transporte de esa ciudad tramitaron el contrato interadministrativo No. 20171800005487 con la empresa EMTEL S.A. E.S.P. cuyo objeto contractual consistió en la modernización y optimización de los servicios administrativos de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Popayán, a través de una solución integral de tecnología, información, comunicaciones y operación de TIC, 1 Fls. 135 a 150, cuaderno original No. 1, Fiscalía. Página 2 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 el proceso contractual que según la Fiscalía, no se ajustó a los requisitos legales, por las siguientes razones: -. En los estudios previos, en el acápite de necesidad y justificación, no se tuvo en cuenta la legalidad de las estipulaciones que se iban a contemplar, como por ejemplo, el pago al concesionario y los fondos que se destinarían a cumplir esa obligación. -. El acto administrativo que justificó la contratación directa no cumplía con los parámetros exigidos para ello, debiendo ser suscrito directamente por el alcalde, pues la delegación estaba

prohibida. -. Los estudios previos no incluyeron los requisitos contemplados en el Decreto 1082 de 2015, teniendo en cuenta que no se hizo un análisis del sector relativo al objeto del contrato desde una perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgo, lo que impedía conocer la verdadera capacidad de EMTEL S.A. E.S.P. para dar cabal cumplimiento al negocio jurídico, situación que se vio reflejada cuando esa sociedad debió subcontratar con la empresa QUIPUX S.A.S., para ejecutar el contrato, cediendo el 70% de lo originalmente pactado con la entidad territorial, en grave detrimento patrimonial para el municipio. -. El aforado y el Secretario de Tránsito y Transporte, Roberto José Díaz López se involucraron en favor de EMTEL S.A. E.S.P. para que el contrato se celebrara a través de la modalidad de la contratación directa, evadiendo así la licitación pública. -. Con el contrato de alianza de colaboración empresarial celebrado entre EMTEL S.A. E.S.P. y QUIPUX S.A.S. se afectó el Fondo Rotatorio de Seguridad Vial, ya que la mayor parte de los ingresos del mismo no se dirigieron a las arcas del municipio, pues los recibieron las sociedades involucradas.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Bajo los cauces de la Ley 906 de 2004, el 10 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Tercero Municipal de Popayán con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía Página 3 de 14

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CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 imputó a GÓMEZ CASTRO la probable comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal) a título de autor2. 2.2. El 29 de enero de 2019, el Juez Tercero Municipal de Popayán con Funciones de Control de Garantías le impuso medida de aseguramiento intramural, ordenando la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro dentro de los seis meses siguientes3. Dicha decisión fue apelada por la defensa, y el 28 de febrero siguiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Popayán la revocó, ordenando la libertad del citado alcalde4. 2.3. El 9 de abril de 2019, el ente instructor radicó escrito de acusación por los citados delitos5, correspondiéndole conocer al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Popayán6, despacho que, el 24 de febrero de 2020, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación7. 2.4. El 15 de diciembre de 2021, se dio inicio a la audiencia preparatoria con el descubrimiento probatorio de la defensa, corriéndose el respectivo traslado a las partes, suspendiéndose la diligencia8. 2 Fls. 69 a 70, cuaderno original No. 1, Fiscalía.

3 Fls.90 a 92, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 4 Fls. 97 a 98, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 5 Fls. 135 a 150, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 6 Fl. 151, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 7 Fls. 182 a 183, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 8 Fls. 219 a 224, cuaderno original No. 1, Fiscalía. Página 4 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 2.5. El 25 de julio de 2022, la Fiscalía le solicitó al juez de conocimiento remitir por competencia el proceso a la Corte Suprema de Justicia al ostentar actualmente GÓMEZ CASTRO la calidad de Representante a la Cámara por el Departamento del Cauca9, despacho que accedió a tal pedimento el 8 de septiembre de 202210. 2.6. El 23 de febrero de 2023, el proceso fue remitido a esta Sala Especial11 y asignado por reparto el 02 de marzo de 202312.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, y su desarrollo legal en el numeral 7º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas Especiales de Investigación y de Primera Instancia, es la competente para investigar y juzgar a los Congresistas, facultad que se activa una vez la autoridad electoral reconoce

la calidad de Senador o Representante a la Cámara a algún indiciado y/o procesado, emergiendo así el fuero constitucional13. En diversos pronunciamientos la Sala de Casación Penal ha insistido en la naturaleza especial que ostentan los 9 Fl. 229, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 10 Fls. 234 a 235, cuaderno original No. 1, Fiscalía. 11 Fls. 1 a 26, cuaderno original No. 1, Sala Especial de Primera Instancia. 12 Fl. 32, cuaderno original No. 1, Sala Especial de Primera Instancia. 13Cfr CSJ SP, 29. may. 2019, rad 55395. Página 5 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 trámites procesales contra congresistas, los que se encuentran atribuidos constitucionalmente a las Salas Especiales14, precisando que: i) el juez natural en materia penal respecto de los miembros del Congreso de la República es la Corte Suprema de Justicia (Cfr. AL 01 de 2018); y ii) «en los casos en que se esté ante el advenimiento de la condición foral, en un proceso que se sigue bajo la Ley 906, su trámite debe ser adecuado conforme a las previsiones de la Ley 600 de 2000»15. En este caso, si bien el diligenciamiento venía siendo conocido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Popayán bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, en razón a que los hechos que se juzgan se

encuentran relacionados con el ejercicio del acusado cuando fungió como alcalde del municipio de Popayán, actualmente se encuentra acreditado que ostenta la calidad de Congresista, razón por la cual esta Sala Especial es competente para conocer del presente asunto en los términos del artículo 235, numeral 4° de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. En concordancia con lo anterior, el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 señaló expresamente que: “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, precepto que ha pasado el examen por parte de la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-545 de 2008 como en la C-403 de 2022, a saber, en esta última decisión dispuso: 14 CSJ AP, 10 ago 2022, rad. 61854 y CSJ AP, 17 ago 2022 rad. 61709. 15 CSJ AP, 29 ene 2020, rad. 56769. Página 6 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 “316. Para la Sala es claro que desde Asamblea Nacional Constituyente -y así quedó plasmado en el artículo 186 de la Constitución de 1991se estableció que el juez natural de los parlamentarios sería la Corte Suprema de Justicia, la que tendría a su cargo, tanto la investigación como la judicialización de aquellos. Ese mandato constitucional se materializó en el artículo

75.7 de la Ley 600 de 2000.

317. De igual forma, a partir de los antecedentes legislativos plasmados en la parte motiva de esta sentencia, para la Sala es palmario que al ejercer su poder reforma, a través del Acto Legislativo 3 de 2002, el Congreso no quiso sustraer esa competencia de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, así como tampoco fue su voluntad que el procedimiento penal aplicable en las causas seguidas en contra de los congresistas, fuera el de tendencia acusatoria. Como quedó en evidencia en el análisis hecho por la Sala, su voluntad fue la de que dicho modelo procesal se aplicara únicamente en aquellos eventos en los que es la Fiscalía General de la Nación la que ejerce el ius puniendi del Estado.” En suma, si bien cuando GÓMEZ CASTRO fungía como Alcalde, el trámite se adelantó por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, dada su actual calidad de Congresista no hay fundamento constitucional para que prosiga bajo tal régimen, sin embargo, como la condición foral impacta no solo respecto de quienes son competentes para seguir conociendo del asunto, sino en la normatividad procesal aplicable, la adecuación de la actuación se hará siguiendo los parámetros establecidos recientemente por la Sala de Casación Penal en CSJ AP1460-2023, 24 may. 2023, rad. 63476, cuando enfatizó en que mientras el aforado haga parte del Congreso de la República, independientemente de que la conducta haya sido cometida o no en ejercicio de sus funciones, se debe aplicar la Ley 600 de 2000 debiéndose

acudir a lo establecido en el Código General del Proceso, reformatorio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para determinar cuál es el procedimiento a seguir, Página 7 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 específicamente al inciso segundo del artículo 624 al establecer que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. Es por esto que, en aquellos casos en los cuales se viene tramitando un proceso bajo las previsiones del código adjetivo de 2004, pero se adquiere la calidad foral, como se dijo en la decisión citada se debe acomodar el proceso a las disposiciones de la Ley 600 de 2000, “labor que implica hallar ‘el punto de encuentro’ o de ‘equivalencias’ entre ambos sistemas ‘[que] permita continuar su trámite, sin necesidad de anulación de la actuación surtida bajo la ritualidad previamente establecida por la ley”. Allí mismo advirtió la Sala de Casación que, en estos casos, aunque no se está frente a un tránsito de legislación, es correcto resolver la adecuación del procedimiento bajo los presupuestos del citado artículo 624 del Código General del

Proceso, pues la coexistencia de leyes es asimilable, por sus efectos, al fenómeno de sucesión de leyes. Aclaró eso sí la Corporación que las actuaciones adelantadas bajo el sistema procesal que ahora debe cambiarse, continúan siendo eficaces, gozan de presunción de legalidad y no son susceptibles de anulación, ya que conservan su validez. Página 8 de 14 Rad. 00840

CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000

Y para ello, frente a la simultaneidad de procedimientos, señaló también que es necesario establecer el momento procesal en el cual se encuentra la actuación que debe ajustarse, por razones constitucionales, a otro procedimiento vigente y aplicable, teniendo en cuenta que el citado artículo 624 establece que las leyes referentes a la sustanciación y ritualidad de los juicios imperan sobre las anteriores y son de aplicación inmediata. Y que si bien los dos códigos adjetivos penales divergen en algunos aspectos, la fase de juicio inicia de una manera similar, pues en la Ley 600 de 2000 comienza con la ejecutoria de la resolución de acusación y en la Ley 906 de 2004 con la presentación del escrito de acusación y pese a que en los dos eventos la acusación está en cabeza de la fiscalía, su rol cambia en cada régimen adjetivo, ya que en la Ley 600 pasa a ser un sujeto procesal más y en la Ley 906 es parte y puede intervenir en la etapa de juicio en los términos señalados en la norma. En lo que respecta a la audiencia de juzgamiento (Ley

600 de 2000) y de juicio oral (Ley 906 de 2004), estas diligencias contemplan un periodo probatorio en el que sustentan y practican las pruebas decretadas por el juez en la audiencia preparatoria, lo que resulta una actuación similar. No obstante, su incorporación al proceso dista en cada código procedimental, pues como se puntualizó allí: “mientras que en la Ley 906 de 2004 la prueba necesariamente debe ser producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento; en la Ley 600 Página 9 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 de 2000 es prueba tanto la practicada desde la indagación previa, siempre que su incorporación a la actuación haya sido legal, regular y oportuna, como la aducida en la citada audiencia de juzgamiento, en virtud del principio de permanencia del medio probatorio”. Así, culminó la Sala de Casación resaltando que el aludido artículo 624 permite afirmar que los actos procesales iniciados y los recursos interpuestos deben adelantarse de conformidad con la ley vigente o el procedimiento bajo el cual se venían tramitando, por ejemplo, en cuanto a la práctica de pruebas, estas se ha de continuar realizando a la luz del procedimiento bajo el cual fueron decretadas, pues, “[e]llo conserva la estructura de ambos procesos y conduce a la exclusión del fiscal a la finalización de la práctica de las pruebas, toda vez que, según lo visto, en los procesos penales seguidos en las Salas Especiales de la

Corte contra los Senadores y Representantes del Congreso de la República, no está prevista ni contemplada su intervención”. Las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales le permiten a esta Sala Especial establecer que, en el caso bajo estudio, al momento en que CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO adquirió el fuero congresional se encontraba en trámite la audiencia preparatoria, habiéndose surtido el descubrimiento probatorio de la defensa16, por lo tanto, lo concerniente al periodo probatorio, tanto su decreto como práctica, deberá concluir bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, teniendo en cuenta que en armonía con el artículo 624 del Código General del Proceso tantas veces 16 Fls. 219 a 224, cuaderno original No. 1, Fiscalía. Página 10 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 citado, las audiencias iniciadas deben culminar con la ley que comenzó a regirlas, y en este caso, al ser la audiencia preparatoria una diligencia inescindible que viene adelantándose bajo la sistemática procesal del año 2004, bajo tal régimen adjetivo ha de culminar. En línea con lo anterior, encuentra la Sala que, en virtud de las solicitudes probatorias realizadas por las partes, luego de su decreto, su práctica deberá llevarse a cabo en audiencia de juicio oral, como lo prevé la Ley 906 de 2004, por ser éste el sistema procesal bajo el cual se decretarán, pero finalizada tal práctica, la actuación será ajustada al

procedimiento de la Ley 600 de 2000. De otra parte, es criterio de esta Sala de Primera Instancia que la diligencia de indagatoria es una fase estructural del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, no obstante, teniendo en cuenta la variación del trámite y el momento procesal en que se encuentra actualmente este asunto, no resulta viable retrotraer la actuación para su práctica, pero teniendo en cuenta que los dos regímenes procesales -Ley 906 de 2004 y 600 de 2000ofrecen al procesado la posibilidad de ser escuchado en otros momentos de la actuación que aún no se han surtido: i) ya sea bajo la práctica probatoria de la Ley 906 de 2004, en cuyo caso si a bien lo tiene, puede renunciar a su derecho a guardar silencio y comparecer como testigo en su propio juicio o ii) una vez mute la actuación al código adjetivo de 2000, si así lo desea, se le escuche en interrogatorio, según las previsiones del inciso 1° del artículo 403, cuando tendrá Página 11 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 tal oportunidad para que exponga lo pertinente frente a los hechos. En suma, como se encuentra en curso la audiencia preparatoria, deberá el ente acusador, representado por la Fiscalía General de la Nación, actuar en lo que resta de ésta y en el juicio oral hasta el momento de la culminación de la práctica probatoria, pero una vez finalizada dicha etapa no podrá intervenir más.

Consecuentemente, se pedirá al Fiscal General de la Nación designar un Delegado ante esta Corporación a fin que asuma el rol que hasta entonces desarrollaba el Fiscal 62-02 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. En el mismo sentido, se solicitará a la Procuradora General de la Nación nombrar un representante del Ministerio Público delegado ante la Corte Suprema de Justicia con el propósito de que asuma la labor que venía adelantando el Procurador 156 Judicial II para Asuntos Penales de Popayán. Finalmente, en armonía con la postura de la Sala y en aras de permitir o viabilizar el ejercicio del control de legalidad por las partes contra las providencias de esta naturaleza, esta decisión se adopta mediante auto interlocutorio en cuanto resuelve un asunto sustancial y no de simple trámite, pues conlleva la escogencia entre dos sistemas procesales, bajo el cual habrá de surtirse la etapa subsiguiente, tarea que escapa de un mero ejercicio objetivo o de impulso procesal Página 12 de 14 Rad. 00840 CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000 por encontrarse en pugna normas legales e incidir en los intereses de las partes, como ya se ha puntualizado por la Sala Mayoritaria en CSJ. AEP117-22 21 sep. 2022, rad. 0064717, sumado a que la observancia de las formas propias de cada juicio es un aspecto medular propio del debido proceso, pudiendo resultar afectados las garantías fundamentales. Por lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE PRIMERO. DECLARAR que esta Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para proseguir con la presente actuación en contra del Representante a la Cámara CESAR CRISTIAN GÓMEZ

CASTRO.

SEGUNDO. DISPONER que, el presente proceso en lo que resta de la audiencia preparatoria y en el desarrollo del juicio oral hasta el momento de la culminación de la práctica probatoria, continuará bajo las previsiones del régimen procesal establecido en la Ley 906 de 2004. Concluida esta etapa, la actuación será ajustada al código adjetivo de 2000. 17 “(…)lo cierto es que en cada esquema cumple funciones diferentes, lo que, en últimas, tiene incidencia en las formas propias de un proceso como es debido, pues en la Ley 906 de 2004 el juez resuelve con fundamento en las pruebas que le aportan las partes, en tanto que en la Ley 600 de 2000 el juez decide soportado en las pruebas que el mismo practica; luego materialmente el juez se hace diferente en virtud de las funciones que cumple en uno u otro procedimiento, de donde surge que una decisión con ese alcance deriva en sustancial, porque afecta los derechos de las partes”. Página 13 de 14 Rad. 00840

CESAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO LEY 906 DE 2004 A LEY 600 DE 2000

TERCERO. SOLICITAR al Fiscal General de la Nación designar un Delegado ante la Corte Suprema de Justicia para que asuma la culminación de las etapas procesales mencionadas. CUARTO. PEDIR a la Procuraduría General de la Nación designar un representante del Ministerio Público

Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. QUINTO. Por Secretaría se harán las anotaciones correspondientes y se notificará esta determinación. SEXTO. Contra la presente decisión proceden los recursos ordinarios. Notifíquese y Cúmplase

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO

RODRÍGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 14 de 14