CSJ - SL240-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL240-2023 Radicación n.° 90767 Acta 04 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró NEPOMUCENO RODRÍGUEZ LOZANO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Nepomuceno Rodríguez Lozano demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declare que entre él y la sociedad Ingeser de Colombia S. A. existió contrato de trabajo «durante los periodos que se relacionan en el hecho

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Radicación n.° 90767 segundo»; que la relación laboral estaba vigente para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; que esa entidad no trasladó el cálculo actuarial que le correspondía por dicho lapso; y que la sociedad empleadora fue absorbida por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la última mencionada al reconocimiento y pago del referido cálculo actuarial a favor de Colpensiones, correspondiente a los lapsos laborados entre el «6 de diciembre de 1986 y 29 de abril de 1993», el «1 de diciembre

de 1995 y el 15 de enero de 1996», entidad que previamente debe haberlo elaborado y a quien se le debe ordenar aceptar los «bonos o títulos pensionales»; así mismo que se disponga el pago de los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. En subsidio del cálculo actuarial solicitó ordenar a la empresa Estrella International Energy Services Sucursal Colombia trasladar a Colpensiones los aportes pensionales causados. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Ingeser de Colombia S. A., desempeñando los cargos en los tiempos que se describen a continuación:

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Radicación n.° 90767 Cargo Fecha inicio Fecha retiro Asistente de Producción 06/12/1986 02/02/1987 Asistente de Producción 06/02/1987 06/03/1987 Asistente de Producción 09/03/1987 18/03/1987 Bodeguero 19/03/1987 15/04/1987 Bodeguero 18/04/1987 16/05/1987 Asistente de Producción 17/05/1987 27/05/1987 Bodeguero 08/06/1987 05/07/1987 Bodeguero 06/07/1987 31/07/1987 Bodeguero 05/08/1987 01/09/1987 Bodeguero 02/09/1987 30/09/1987 Bodeguero 05/10/1987 04/11/1987 Bombero de Producción 09/11/1987 07/11/1988

Bombero de Producción 08/11/1988 07/11/1989 Bombero de Producción 08/11/1989 07/11/1990 Bombero de Producción 08/11/1990 07/11/1991 Bombero de Producción 18/11/1991 07/11/1992 Operador II Planta de Pro. 08/11/1992 22/11/1992 Operador II Planta de Pro. 07/12/1992 26/11/1994 Operador II Planta de Pro. 12/12/1994 28/12/1994 Operador II Planta de Pro. 29/12/1994 28/03/1995 Operador II Planta de Pro. 29/03/1995 28/06/1995 Operador II Planta de Pro. 29/06/1995 28/12/1995 Operador II Planta de Pro. 29/12/1995 15/01/1996 Indicó que durante el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 1986 y el 29 de abril de 1993, la empleadora tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 estaba vigente la relación laboral con Ingeser de Colombia S. A., sociedad que fue absorbida por la empresa Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, sin que esta haya trasladado al ISS, hoy Colpensiones, el correspondiente «cálculo actuarial de los aportes» o haber hecho el «aprovisionamiento actualizado al momento de la afiliación al ISS», atinente al periodo mencionado.

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Radicación n.° 90767

Agregó que la entidad que lo contrató tampoco realizó los aportes pensionales, correspondientes al lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 y el 15 de enero de 1996; que, según lo indicado por Colpensiones, «la sociedad Ingeniería Servicios no efectuó pagos para el ciclo 199507»; que el 28 de diciembre de 2017 solicitó a la empresa el pago de las cotizaciones causadas durante los interregnos que mencionó, sin que haya accedido a ello; y que Colpensiones, en respuesta BZ2018-10254895-2816425 del 13 de septiembre de 2018, informó que «no se evidencia radicado a la fecha por parte del empleador, por lo anterior, solicitamos que sea el empleador omiso quien realice la solicitud y allegue los documentos requeridos a Colpensiones para proceder con el estudio y/o elaboración del eventual cálculo actuarial por omisión». Al dar respuesta a la demanda (f.° 69), Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió que a favor del actor entre el «6 de diciembre de 1986 hasta el 29 de abril de 1993 no se efectuaran aportes al Sistema de Pensiones», y que tampoco se realizaron por el lapso transcurrido entre «1 de diciembre de 1995 hasta el 15 de enero de 1996», ni los correspondientes al ciclo 199507, así como la reclamación hecha a esa entidad administradora. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó:

prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia

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Radicación n.° 90767 de la obligación por falta de causa y título para pedir y la «declaratoria de otras excepciones». Por su parte, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y con relación a los hechos dijo que los contratos se celebraron en la forma indicada, es decir, interrumpida. Con relación a los demás supuestos dijo que no eran ciertos o no tenían tal calidad. En salvaguarda de sus intereses afirmó que Estrella International Energy Services Sucursal Colombia ejecuta actividades de exploración y explotación en zonas de petrolíferas; que mediante escritura pública 2164 del 28 de agosto de 1998, se fusionó con la sociedad Ingeser de Colombia S. A., cuya actividad industrial también se desarrollaba en el campo petrolero; que el demandante le prestó servicios en cumplimiento de diferentes contratos de trabajo en distintas regiones del país; que la empresa no estaba obligada a afiliar a sus trabajadores al sistema pensional antes de la expedición de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, pues para esa época no se había impuesto el llamamiento a inscripción. Agregó que la Ley 90 de 1946 jamás contempló la obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo laborado por sus subordinados no cubiertos por el sistema de seguro social obligatorio, el cual no se aplicó de forma automática, sino que todos los deberes iniciaron mediante el cumplimiento de los requisitos del llamamiento

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Radicación n.° 90767 de inscripción, registro de empresas y de afiliación de trabajadores. Añadió que, tratándose de trabajadores del sector petrolero, tal circunstancia solo vino a ocurrir el 1 de octubre de 1993. Al efecto, impetró como excepciones de mérito el cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y pago, «inexistencia de un marco legal antes del 1 de octubre de 1993 que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento», «Antes de la Ley 100 de 1993 no existía la condena denominada cálculo actuarial y el demandante tiene la responsabilidad a la financiación de los aportes a pensión», buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 10 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR QUE ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA es responsable de las obligaciones derivadas de la sociedad INGESER DE COLOMBIA S.A y por lo tanto es responsable de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo existente entre NEPOMUCENO RODRGUEZ LOZANO Y INGESER DE COLOMBIA S.A y en especial por los aportes a pensión de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR entre NEPOMUCENO RODRIGUEZ

LOZANO Y INGESER DE COLOMBIA S.A ahora ESTRELLA

INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA existieron los siguientes contratos de trabajo y salarios promedios mensuales; los siguientes: (sic).

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Radicación n.° 90767 Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 6/12/1986 2/02/1987 81.030 6/02/1987 6/03/1987 100.620 9/03/1987 18/03/1987 77.550 19/03/1987 15/0411987 91 .320 18/04/1987 16/05/1987 99.000 17/05/1987 27/05/1987 97.020 8/06/1987 5/07/1987 109.740 61/07/1987 31/07/1987 89.820 5/08/1987 1/09/1987 116.910 2/09/1987 30/09/1987 119.910 5/10/1987 4/11/1987 107.760 9/11/1987 7/11/1988 159.090 8111/1988 7/1 1/1989 196.770 8/11/1989 7/11/1990 276.270 8/11/1990 7/11/1991 335.700 18/11/1991 7/11/1992 403.140 8/1 1/1992 22/11/1992 648.420 7/12/1992 27/11/1994 655.200 12/12/1994 28112/1994 676.170 29/12/1994 28/03/1995 323.910 29/03/1995 28/06/1995 568.290

29/06/1995 28/1211995 390.300 29112/1995 8/01/1996 472.020

TERCERO: CONDENESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESa realizar, en el término de quince (15) días, el Cálculo Actuarial por aportes pensionales a nombre del señor NEPOMUCENO RODRIGUEZ LOZANO y a

cargo de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA por el periodo (sic) comprendidos: Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 6/12/1986 2/02/1987 81.030 6/02/1987 6/03/1987 100.620 9/03/1987 18/03/1987 77.550 19/03/1987 15/04/1987 91.320 18104/1987 16/05/1987 99.000 17/05/1987 27/05/1987 97.020 8106/1987 5/07/1987 109.740 6/07/1987 31/07/1987 89.820 5/08/1987 11/09/1987 116.910 2/0911987 30/09/1987 1 19.910 5/10/1987 4/11/1987 107.760 9/11/1987 7/11/1988 159.090

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Radicación n.° 90767 Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 8/11/1988 7/11/1989 196.770 8/II/1989 7/11/1990 276.270

8/11/1990 7/11/1991 335.700 18/11/1991 7/11/1992 403.140 8/1 1/1992 22/1 1/1992 648.420 7/12/1992 29/04/1993 655.200

CUARTO: CONDENAR A ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a realizar el pago del cálculo actuarial en la forma que lo disponga COLPENSIONES, dentro del término de quince (15) días siguientes a la fecha de emitido y notificado a ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA el cálculo por parte de Colpensiones por los periodos laborados por el demandante a la aquí demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA establecidos en el numeral tercero de esta sentencia, de conformidad a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR A ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a realizar el pago del aporte en pensión para el periodo de julio de 1995 a favor del demandante y sobre la base del salario promedio de $390.300 dentro del término de quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

SEXTO: CONDENESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.COLPENSIONES a corregir la historia laboral en estos periodos diciembre de 1995 imputando treinta (30) días y enero de 1996 en ocho (8) días por pago efectivo de la obligación de la cotización, por parte del empleador y de igual manera al ser cancelado el cálculo actuarial y el pago de los aportes pensionales

por parte de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a favor del demandante y por el término laborado por el demandante a favor de la aquí demandada.

SEPTIMO: Declárense no probadas las excepciones planteadas, conforme a lo expuesto.

OCTAVO: Se condena en esta instancia a las costas a cargo de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a favor del demandante. Liquídense e inclúyanse como agencias la suma de $ 2.000.000.

NOVENO: En caso de no ser apelada, remítase el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, POR LAS OBLIGACIONES DE

HACER ORDENADAS A COLPENSIONES.

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Radicación n.° 90767

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 10 de diciembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, así como al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la sentencia de primer grado, en el sentido que, el cálculo actuarial a realizarse por parte de COLPENSIONES, debe ajustarse a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, según los salarios allí

indicados para cada contrato, de conformidad con los argumentos expuestos en la providencia. En lo demás se confirma la decisión.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en «determinar si procede el pago de cálculo actuarial por el periodo no cotizado por el empleador del demandante, interregno en el que no existía para el sitio de trabajo el llamado a inscripción en el sistema de seguros sociales obligatorios». De manera preliminar, precisó que no fue objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes, toda vez que la empresa aceptó la existencia del mismo y, además, no hubo oposición respecto a los periodos indicados en la sentencia de primer grado, hecho que adicionalmente constató con el documento visible a folio 37,

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Radicación n.° 90767 por medio del cual la empresa demandada expidió certificación que da cuenta de la existencia de la relación laboral a través de «varios contratos de trabajo entre el 6 de diciembre de 1986 y el 8 de enero de 1996, así como los salarios devengados». De cara al problema a resolver, adujo que atendiendo el criterio pacífico de esta Corte se admitía la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales a pesar de no existir el llamado de afiliación por parte del régimen de los seguros sociales obligatorios, tal como se consignaba en la sentencia CSJ SL9856-2014, de la cual citó algunos apartes. Agregó que dicho criterio fue reiterado en las sentencias CSJ

SL2138-2016, CSJ SL38922016, CSJ SL4072-2017, CSJ

SL2584-2020 y CSJ SL4361-2020 constituyéndose en doctrina probable. Arguyó que tal intelección garantiza y protege los principios que gobiernan la seguridad social, pues constituyen una salvaguarda para que proceda el reconocimiento de la prestación en los eventos en que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones necesarias, y, además, para que se tengan en cuenta todos los periodos efectivamente laborados. Añadió que, sin desconocer los acertados argumentos expuestos en el recurso de apelación, advertía que en aplicación del aludido criterio jurisprudencial, los aspectos relevantes de inconformidad ya estaban resueltos en forma desfavorable, toda vez que admitía que para los periodos laborados no existía la obligación legal de afiliación; sin embargo, en una aplicación

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Radicación n.° 90767 sistemática de las normas que regulaban las pensiones, «tal situación no puede afectar el derecho pensional de los trabajadores». Añadió que no estaba «inaplicando» el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por vía de excepción de inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, lo hacía bajo un entendimiento armónico y coherente con los principios que orientan la seguridad social en pensiones; por tanto, debía ser entendido en aplicación del principio tuitivo, con la vocación de proteger la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo que su alcance había de cobijar aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho

deprecado. De otro lado, arguyó que no era acertado afirmar que el cálculo actuarial no debía comprender el porcentaje que le correspondía asumir al subordinado en el aporte, toda vez que en los periodos de no cobertura «se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional», de modo que el trabajador debía contribuir con el porcentaje a su cargo, conforme lo indica la sentencia CSJ SL14388-2015, dado que «aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio (...) los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional».

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Radicación n.° 90767 Asimismo, dijo que tampoco era posible disponer el pago de los aportes por los periodos no cotizados a pensión a favor del demandante con la correspondiente indexación, como lo aspiraba la recurrente, «en tanto las consecuencias de la omisión en la afiliación de un trabajador -que es lo que ocurre en el caso de marrasse encuentran consagradas en la ley y el método para el cálculo de la reserva actuarial está regulada en el Decreto 1887 de 1994». Expuso que la elaboración del cálculo actuarial estaba en cabeza de la entidad administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el demandante, con sujeción al Decreto 1887 de 1994 en armonía con el Decreto 3798 de 2003, conforme lo había ordenado esta corporación en

diferentes decisiones, sin especificar un monto, sino supeditándolo al valor que sea liquidado por la respectiva entidad administradora de pensiones (CSJ SL1480-2018). Frente al salario a tener en cuenta para realizar el cálculo actuarial, precisó que era el último devengado por el trabajador, advirtiendo que se trató de varios contratos y los salarios promedios que calculó el a quo, los cuales «no son objeto de debate»; sin embargo, arguyó que le asistía razón a la recurrente en cuanto a que «dichos salarios deben ajustarse conforme a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época», a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, de manera que el salario a tener en cuenta por parte de Colpensiones «debe ser el que corresponde a

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Radicación n.° 90767 cada una de las categorías». Por lo tanto, modificaba la decisión en este puntual aspecto. Finalmente, en lo que concierne al pago del aporte a pensión del período de julio de 1995 a favor del actor, expuso que en la historia laboral aportada a folios 24 a 35, evidenciaba «deuda presunta por parte del empleador, sin que se haya acreditado su pago en el expediente y mucho menos demostrado una presunta multiafiliación», de tal suerte que no existía motivo alguno por el cual no se debiera pagar el aporte pensional que se causó en virtud de la relación laboral contraída con el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, la Sala revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.

En subsidio solicita que se case parcialmente la providencia recurrida, en los siguientes términos: […] en cuanto condenó a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a realizar el pago del cálculo

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Radicación n.° 90767 actuarial en la forma que lo disponga COLPENSIONES y a esta entidad a realizar el cálculo actuarial de acuerdo a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, según los salarios allí indicados para cada contrato y, en su lugar, se condene a mi representada a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 15 de marzo de 1982 y el 22 de noviembre de 1991, y provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. A pesar de que se formula un alcance subsidiario, se advierte que la acusación se resolverá de manera conjunta, por

cuanto se acusan similares disposiciones y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los «artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946»; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Después de citar literalmente la sentencia acusada, dice que el Tribunal se equivocó al considerar que, aun cuando varios de los contratos de trabajo suscritos con el demandante terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de

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Radicación n.° 90767 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo trabajado por el trabajador del sector petrolero cuyo vínculo hubiese terminado antes de la vigencia de la citada Ley 100 o de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez de esa clase de trabajadores, o ejerciendo en zonas no cubiertas por el seguro social, o en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS. Afirma que, aunque la Ley 90 de 1946 creó el ICSS y

previó el régimen de seguro social para que remplazara a los empleadores en la asunción de la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, la misma no rigió de forma inmediata ni aplicó a todos los trabajadores del país, pues era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro. Por ello, el legislador facultó al mencionado instituto para determinar, previa aprobación del Gobierno, las actividades y regiones en las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades. Que, así las cosas, el citado régimen no se aplicó de forma automática ni instituyó obligaciones de aprovisionamiento para las empresas, sino que todos los deberes iniciaban con el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el sector petrolero sólo vino a ocurrir el 1 de octubre de 1993.

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Radicación n.° 90767 Acota que la mencionada normativa estableció que los recursos para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Que en consecuencia se interpretó equivocadamente el

artículo 259 del CST porque la obligación pensional allí contenida tenía carácter provisional, dado que dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS; que en el caso de la industria del petróleo y su derivados, tal asunción se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993; por tanto, no podía el Tribunal concluir que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de pagar un cálculo actuarial, cuando la empresa se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal. Dice que el aludido artículo consagró la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, pero nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de «alquimia jurídica», de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los veinte años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos, el de un cálculo actuarial que, insiste, no se consagró en la

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Radicación n.° 90767 mentada disposición. Añade que los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron quienes para el momento del tránsito normativo tenían más de diez años de servicios. Alega que antes de la Ley 100 de 1993, solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación que fue modificada para permitir la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: RPM y RAIS; por tanto, no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de

título pensional. Señala que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente porque dicho precepto fue declarado exequible en sentencia CC C506-2001, en la cual se aceptó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la prestación de vejez, que no existía previamente; que antes los trabajadores no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la prestación dentro de la empresa respectiva, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos. Aduce que de haber desentrañado en correcta forma el artículo 33 ibídem habría advertido el ad quem que no es

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Radicación n.° 90767 dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100. Que así mismo, de haber acogido la exégesis cabal de los artículos 72 de la ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, el sentenciador habría comprendido que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas petroleras, éstas solamente adquieren

imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna instituye obligación alguna respecto de contratos extinguidos antes del Sistema General de Pensiones, pues si así se procediera, la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de derecho. Alega que, de ser cierto que desde 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento, propia de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales, pero en favor de algunos trabajadores, dentro de los cuales no se encuentra el demandante. Manifiesta que esta Corte, en casos idénticos al examinado en el presente caso ha proferido sentencias uniformes en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe

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Radicación n.° 90767 computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, para lo que se remite a las providencias CSJ SPL, 9 sep. 1982; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, SL, 27 oct. 2009, rad., 32639 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692, de las que cita algunos apartes. Por lo demás, dice, que, decisiones como la estudiada

tienen un impacto económico y legal, en la medida en que se resiente la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de cincuenta años. Itera el valor de la irretroactividad de la ley, pues con base en directrices que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia.

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo porque el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión en la doctrina probable de esta Corte, la cual es de obligatorio cumplimiento y, además, porque en su criterio, no se evidencia en la acusación un análisis relacionado con la inaplicabilidad de las sentencias en que se fundamentó el colegiado. Agrega que la providencia está en consonancia con

las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2138-2016, CSJ

SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL2584-2020 y CSJ

SL4361-2020.

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Radicación n.° 90767 Colpensiones dice que el Tribunal no incurrió en la interpretación errada de las normas acusadas, dado que ellas establecen la obligación de cancelar los aportes no pagados, así como la forma en que se debe establecer el cálculo actuarial.

VIII. CARGO SEGUNDO Se imputa la aplicación indebida de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993,

tal como quedaron después de modificación prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política. Dice que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente las normas denunciadas porque la condenó al pago de un cálculo actuarial pese a que para l