CSJ - SL8615-2017

República de Colombia Corto Saprama de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8615-2017 Radicación n. 55748 Acta 20 Bogota, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 27 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que MICHAEL ALEXANDER SUÁREZ VELÁSQUEZ adelanta contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR.

l. ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Porvenir con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 17 de julio de 2008, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Radicación n.” 55748 En respaldo de sus pretensiones refirió que se afilió a la demandada desde el 30 de julio de 2005; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez le calificó una pérdida de capacidad laboral del 51,35% debido a un problema cardiovascular; que la convocada a través de comunicación de 17 de febrero de 2010 le negó la pensión de invalidez por no cumplir el segundo de los requisitos establecidos en el articulo 1 de la Ley 860 de 2003; que la Corte

Constitucional declaró inexequible tal disposición, por lo que para acceder a la pensión solo se requiere haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración (f.” 1 a 4). Porvenir al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación, la pérdida de capacidad laboral y la negativa dada al reconocimiento pensional. Puntualizó que la fecha de estructuración de la invalidez correspondió al 8 de junio de 2009, dada la modificación efectuada por la Junta, y que el fallo de inexequibilidad carece de efectos retroactivos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, prescripción, buena fe de la demandada y la genérica (f. 51 a 60).

TM. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n. 5574

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 19 de agosto de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 8 de junio de 2009, en cuantía no inferior al salario mínimo, junto con los incrementos legales e intereses moratorios (f.” 80 a 82).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación,

modificó el proveido en cuanto a que los intereses de mora se causarian a partir de la ejecutoria, y lo confirmó en lo demás. En lo que ¡interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no se discutía por las partes el porcentaje de 51,35% de pérdida de la capacidad laboral del actor y su afiliación a la demandada. Señaló que el requisito de fidelidad al sistema transgrede de manera frontal los artículos 48 y 53 de la Constitución, porque al contemplar una exigencia más rigurosa, languidece la protección que estaba radicada en cabeza del afiliado. Por ello, fundado en la excepción de inconstitucionalidad prescindió de aplicar el precepto legal. En consecuencia, concluyó que como no se discutió que el actor no contara con los demás requisitos para Radicación n. 55748 acceder a la pensión de invalidez, procedía su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía

directa y en el concepto de aplicación indebida los artículos 4, 13, 48, 53 de la Constitución y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, así como dejar de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 230 y 241 de la Constitución, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la fidelidad de cotización para con el sistema. Radicación n. 55748 Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (1) que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 51,35% estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003; fi) que al momento de la estructuración contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores, y (iii) que no cumplía con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la estructuración de la invalidez. Luego de hacer alusión a las sentencias proferidas por esta Sala, indica que como el demandante no reunía todos los requisitos exigidos por el articulo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, no contaba con un legítimo derecho. Estima que el dislate cometido por el ad quem es evidente, dado que otorgó una pensión rehusándose a resolver el juicio con la disposición pertinente, pese a no que no era factible aplicar el principio de progresividad, máxime que existia un

fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación. Indica que la sentencia de la Corte Constitucional (C428 de 2009) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Precisa que es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, de modo que una vez esta haya examinado una norma Radicación n. 55748 sometida a su control y no le otorgue efectos retroactivos a la decisión, la jurisdicción ordinaria está impedida para hacerlo. Arguye que conforme a lo previsto por el articulo 230 de la Constitución y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 el juez está compelido a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003 y, al no cumplir con el requisito de fidelidad, lo que correspondía era absolverlo de todas las pretensiones.

VII. CONSIDERACIONES Dada la via escogida por el censor, no son objeto de discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: (ij que Michael Alexander Suárez Velásquez fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 51.35% de origen común, (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 8 de junio de 2009 y, fit) que cotizó más de 50 semanas en los tres años

anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Radicación n. 55748 sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples

sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ 5SL124892016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL40912017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohibe es que la administración justifique su Radicación n. 55748 incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disimil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que

MICHAEL ALEXANDER SUÁREZ VELÁSQUEZ adelanta

contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.” 55748 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Ho firma por ausencia jusbicada GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala la:

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN a can

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— SECRETARÍA SALA DE Za Ls, - a m A a Se deja constancia que en la fectes sl fijo 6d c 9 1 JUN 207 OBL0a A azotá, D.C. fea. A E e. ar nan d i2á a SE

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LL ogotá, D.C£_! 45, | Secrofstiol p YN Se dela constancia que en la fecióo se iso JN 207 OS:00 pm Bogotá, DC. s del A . UAT, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente Radicación n. 55748

MICHAEL ALEXANDER SUÁREZ VELÁSQUEZ vs.

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Salvamento de voto n. 55748 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma

decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que si se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Salvamento de voto n.? 55748 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contrana al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente asi lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a

partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1” de julio de 2009, proferidas por la Corte Salvamento de voto n. 55748 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y bj), de la Ley

797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1? y 2” del articulo 1? de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el articulo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explicitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Salvamento de voto n. 55748 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por

él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el articulo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia ei futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquéila incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Salvamento de voto n.? 55748 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece

explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacios, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo asi decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en “su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del Salvamento de voto n.? 55748

mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequivocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto).

Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Salvamento de voto n. 55748 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo asi consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra.

LUIS GAB DA BUELVAS

<S Magistrado República de Colombia

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Radicación N 55748 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de

invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 8 de junio de 2009, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como Salvamento de voto Rad, 55748 en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecia, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobiema los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue

publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1” de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias alli establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. Salvamento de voto Rad. 55748 De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio

de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1? de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: [...] En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (fi) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; fii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (ii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6” del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez, Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y

cumplan alguno de los siguientes requisitos: Salvamento de voto Rad. 55748 aj Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1? de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que

cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. ....>. Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley Salvamento de voto Rad. 55748 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la p