CSJ - STP12379-2022

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001020400020220163800 Radicación n.° 125709 STP12379-2022 (Aprobado Acta n.° 203) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela promovida por el PROCURADOR 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad , por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

En síntesis, el actor se encuentra inconforme con la decisión mediante la cual los magistrados no se declararon impedidos para conocer el recurso de apelación propuesto contra la sentencia mediante la cual condenó a CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados y se abstuvieron de resolver de fondo dicho medio de impugnaciónCUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta y las partes e intervinientes dentro del proceso penal n.° 54720610610620188505802.

II. HECHOS 1.- El 18 de junio de 2018 ante el Juzgado 8º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta,

dentro del proceso penal n.° 54720610610620188505802.

II. HECHOS 1.- El 18 de junio de 2018 ante el Juzgado 8º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS por la comisión del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 2.- El procesado y la Fiscalía celebraron preacuerdo, donde el primero aceptaba su responsabilidad penal de los hechos objeto de imputación a cambio de degradar la conducta de autor a cómplice, otorgándole una rebaja de la mitad de la pena. Las diligencias fueron asignadas al Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta, el que en decisión del 13 de mayo de 2019 decidió improbar dicha negociación.

Contra esa determinación el ente acusador presentó recurso de apelación y el 2 de octubre de esa anualidad la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial la revocó y, en su lugar, aprobó el preacuerdo. 3.- En virtud de lo anterior, el 18 de agosto de 2020 el juez cognoscente condenó a PEÑARANDA ROJAS a 5 años de prisión por la comisión del referido delito. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la 2CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA prisión domiciliaria. Esa determinación fue recurrida por el

2CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA prisión domiciliaria. Esa determinación fue recurrida por el representante del ministerio público. Para tal efecto, les solicitó a los magistrados del Tribunal demandado declararse impedidos y expuso las razones de disenso de la sentencia. En proveído del 6 de junio de 2022 dicho cuerpo colegiado resolvió, entre otros, no declararse impedido para conocer el asunto y «ABSTENERSE de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por no existir legitimación en la causa por el apelante». 4.- Inconforme con la anterior determinación, el PROCURADOR 90 JUDICIAL P ENAL II DE C ÚCUTA promovió acción de tutela contra la autoridad judicial accionada por la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Reseñó los fundamentos legales y jurisprudenciales donde se ha indicado que el ministerio público puede recurrir como interviniente especial, las decisiones adoptadas por los jueces penales. 4.1.- Aseguró que los magistrados accionados debieron declararse impedidos para conocer la alzada propuesta, pues su criterio se encontraba comprometido debido a que con antelación aprobaron el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía. 4.2.- Solicitó amparar las garantías fundamentales invocadas y, en su lugar, se «deje sin efecto o declare la

antelación aprobaron el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía. 4.2.- Solicitó amparar las garantías fundamentales invocadas y, en su lugar, se «deje sin efecto o declare la nulidad, de la decisión de segundo grado emitida el 06-062022, mediante [la] cual se inhibió de pronunciarse frente al 3CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA recurso de apelación interpuesto por el suscrito, y luego de ello, se declaren los miembros de la sala impedidos, y la sala que corresponda, se pronuncie de fondo frente al recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público».

III. ANTECEDENTES PROCESALES 5.- En auto del 11 de agosto de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó enterar a la accionada y a los vinculados, quienes respondieron así: 5.1.- La secretaria del Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta realizó un recuento de las principales actuaciones desplegadas dentro del proceso penal seguido contra CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS e indicó que el despacho no ha vulnerado los derechos de la parte actora. 5.2.- El magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad relató cada una de las etapas del proceso y remitió copia de la decisión objeto de censura. 5.3.- El apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicitó negar el amparo

proceso y remitió copia de la decisión objeto de censura. 5.3.- El apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicitó negar el amparo estimar que la autoridad judicial accionada no incurrió en cuales de procedibilidad al momento de abstenerse de conocer la alzada propuesta por la parte accionante.

IV. CONSIDERACIONES

4CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709

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a. La competencia 6.- La Corte es competente para conocer de la petición de amparo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. El problema jurídico 7.- ¿La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, al negarle la petición de declarase impedidos para conocer el proceso adelantado contra CARLOS E DUARDO P EÑARANDA R OJAS y al abstenerse de conocer el recurso de apelación propuesto frente a la sentencia condenatoria proferida contra el procesado? 7.1.- Para tal efecto la sala: (i) reiterará la jurisprudencia relacionada con la metodología de análisis de

frente a la sentencia condenatoria proferida contra el procesado? 7.1.- Para tal efecto la sala: (i) reiterará la jurisprudencia relacionada con la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) verificará la configuración de los « requisitos generales» en el caso concreto y, (iii) eventualmente, la configuración de las causales específicas sugeridas por el actor. 5CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709

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c. Sobre los requisitos y el análisis de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 8.- La Corte Constitucional, en sentencia CC C-5902005 definió unas reglas metodológicas que las autoridades judiciales deben seguir cuando adelanten el trámite de una tutela contra providencias judiciales. 9.- Por un lado, recalcó que la tutela contra providencias judiciales es «excepcionalísima». Esta característica es entonces el primer criterio orientador que debe tener en consideración un juez constitucional al momento de analizar el amparo dirigido a cuestionar el contenido de una decisión emitida por cualquier autoridad judicial de la República. 10.- Por otro lado, expresó que la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de

judicial de la República. 10.- Por otro lado, expresó que la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición y el estudio de la acción y otros de carácter específico, relacionados con cuestiones de fondo que justifican el otorgamiento del amparo. 10.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez; (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una  incidencia directa y 6CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y  que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada y; (vi) que no se trate de una tutela contra sentencia de tutela. 10.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para

específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: d efecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico, defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directamente la Constitución. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. Análisis de la configuración de los requisitos generales de procedibilidad.

11.- En el caso concreto, i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia ; ii) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de 7CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados, iii) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela, iv) no existe ningún otro medio ordinario de defensa judicial en cabeza de la accionante para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que contra el auto mediante el cual el Tribunal demandado

sentencia de tutela, iv) no existe ningún otro medio ordinario de defensa judicial en cabeza de la accionante para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que contra el auto mediante el cual el Tribunal demandado se abstuvo de conocer el recurso de apelación no procede ningún recurso, razón por la que se agotó cualquier otra posibilidad para reclamar lo pretendido y; v) el amparo se presentó dentro de un término razonable. 12.- Por tanto, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión de los accionados capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante. e. Análisis de la configuración de los requisitos específicos de procedibilidad. 13.- En el presente asunto, se observa que mediante fallo del 18 de agosto de 2020 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta condenó a CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS a 5 años de prisión por la comisión del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, en virtud del preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía, donde el primero aceptaba la responsabilidad penal a cambio de degradar la conducta de autor a cómplice. 8CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA 14.- Contra esa sentencia el PROCURADOR 90 J UDICIAL PENAL II DE C ÚCUTA presentó recurso de apelación, tras advertir que, de los elementos materiales probatorios

14.- Contra esa sentencia el PROCURADOR 90 J UDICIAL PENAL II DE C ÚCUTA presentó recurso de apelación, tras advertir que, de los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario no se alcanza a demostrar el elemento normativo del tipo, razón por la que considera que se trata de una conducta atípica, razón por la que solicitó emitir sentencia absolutoria a favor del procesado. De otro lado, les solicitó a los magistrados estudiar la posibilidad de declararse impedidos para conocer el recurso vertical. El recurso fue resumido por el Tribunal demandado así: […] El doctor JORGE ENRIQUE CARVAJAL HERNÁNDEZ, en calidad de Procurador 90 Judicial Penal II de Cúcuta, interpuso recurso de alzada, el cual sustentó en los siguientes términos, veamos: Refirió que las razones de inconformidad con la decisión radican en que se incurrió en un falso juicio de identidad al distorsionar el contenido de los elementos materiales probatorios con los que cuenta el proceso “poniéndolos a decir lo que ellos no expresan y de esta manera llegar a la conclusión de que daban cuenta de que la cantidad exacta de galones incautados (..) fueron 135 de gasolina”, pues en su criterio, ninguno de ellos apunta a demostrar el número exacto de gasolina incautada, pues según se desprende el informe de captura y el acta de incautación se aduce una cuantía aproximada, sin poner de presente cual fue la técnica, método o procedimiento empleado para medirlos y que no se

el número exacto de gasolina incautada, pues según se desprende el informe de captura y el acta de incautación se aduce una cuantía aproximada, sin poner de presente cual fue la técnica, método o procedimiento empleado para medirlos y que no se ajusta a los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la fiscalía. Advirtió que la prueba de PIPH aunque indica que la cantidad de combustible es de 135 galones, de procedencia extranjera, el objeto de esa prueba no apunta a medir el número de galones, sino sus características para determinar la procedencia, además de que era imposible hacerlo porque se le enviaron tres muestras contenidas en 3 recipientes de botellas, según se observa en el álbum fotográfico, sin que esa sea base de opinión pericial se haya hecho mención alguna al hecho de medir el número de galones incautados, y mucho menos a la técnica, procedimiento o método empleado para ello, lo que de manera equivoca le adjudica la Fiscalía en el escrito de acusación. 9CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA Con base en lo anterior, señala que no hay evidencia que apunte a demostrar la técnica, método o procedimiento utilizado por los agentes captores para contar el número exacto de galones incautados al procesado CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS. De manera que, no hay elemento material probatorio que permita demostrar el elemento normativo del tipo penal del artículo 320-1 del C.P. de la cantidad de gasolina por lo que la conducta es atípica objetivamente hablando.

ROJAS. De manera que, no hay elemento material probatorio que permita demostrar el elemento normativo del tipo penal del artículo 320-1 del C.P. de la cantidad de gasolina por lo que la conducta es atípica objetivamente hablando. Igualmente destacó que los elementos materiales probatorios tenidos en cuenta para condenar son ineficaces por falta de autenticidad, esto por cuanto no existe cadena de custodia para concluir que la gasolina incautada por los policiales es la misma a la que se refiere en el acta de entrega de mercancías para guarda y custodia de la DIAN, con la cual se demostró el número exacto de galones incautados, pues tiene fecha 8 días después de su incautación, así que existe incertidumbre respecto a que pasó durante ese segmento temporal. Finalmente, sugirió a la Sala que analice por la Sala la posibilidad de declararse impedida toda vez que con la decisión del 2 de octubre de 2019, puede estar incursa en la causal 4° del artículo 56 del C.P.P.

Por lo expuesto solicitó: “revocar la decisión confutada y absolver a PEÑARANDA ROJAS por los cargos que se le columbraron”. 15.- En auto del 6 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta abordó la posibilidad de declararse impedidos para conocer el recurso, considerando no se encuentra comprometido el criterio para conocer la apelación, con los siguientes argumentos: […] desde ya anuncia la sala que no se encuentra incursa en la causal 4° de impedimento prevista en el artículo 56 del C.P.P., en tanto que, el pronunciamiento proferido dentro del presente asunto

apelación, con los siguientes argumentos: […] desde ya anuncia la sala que no se encuentra incursa en la causal 4° de impedimento prevista en el artículo 56 del C.P.P., en tanto que, el pronunciamiento proferido dentro del presente asunto que consistió en revocar la decisión de instancia, y en su lugar, aprobar el preacuerdo, se dio en cumplimiento de los deberes judiciales, es decir, no fue una opinión emitida por fuera del asunto. Ahora, en los casos de allanamientos y preacuerdos solo se requiere por parte del Juez o Magistrado la verificación del principio de legalidad y que se presente un mínimo de prueba sobre la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal por el cargo que se le acusa. 10CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA De ahí que, el análisis que se realiza sobre los elementos materiales con vocación probatoria, evidencia física e información legalmente obtenida, es mínimo y aunque en aquella providencia de segunda instancia se mencionaron los elementos ofrecidos por el ente persecutor, también, la Sala en sus consideraciones precisó: “Entonces, esta Sala considera sin entrar a realizar una valoración probatoria que, los elementos aportados por el ente investigador a modo de ilustración, el acta de aprehensión No 2361 POLFA de fecha 19 de 19-06-2018, el acta de incautación de elementos al hidrocarburo, el informe ejecutivo de fecha 22-07investigador a modo de ilustración, el acta de aprehensión No 2361 POLFA de fecha 19 de 19-06-2018, el acta de incautación de elementos al hidrocarburo, el informe ejecutivo de fecha 22-072018, referente a actos urgentes, y el informe de campo del experticio realizado al vehículo decomisado, son suficientes para probar sumariamente la materialidad de la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, y de igual forma, la decisión libre, consciente, y voluntaria del acusado al suscribir el preacuerdo reafirman la responsabilidad dentro de la conducta reprochada, luego existe el mínimo de prueba exigido”. En tal medida, la Alta Corporación respecto al “mínimo de prueba”, estipulado en el inciso final del art. 327 de la Ley 906 de 2004, que debe existir en terminaciones anticipadas del proceso por allanamiento o preacuerdos, reiteró en providencia AP10492021, rad. 53622 del 17 de marzo de 2021, lo siguiente: “Al respecto, es necesario recordar que el «conocimiento más allá de toda duda acerca de delito y de la responsabilidad penal del acusado» (art. 381 C.P.P.) en las terminaciones anticipadas por allanamiento o preacuerdos se obtienen con el «mínimo de prueba» de autoría y tipicidad complementado por la manifestación libre, consciente y voluntaria de culpabilidad por parte del procesado.”. Como vemos, en terminaciones anticipadas basta incluso

el «mínimo de prueba» de autoría y tipicidad complementado por la manifestación libre, consciente y voluntaria de culpabilidad por parte del procesado.”. Como vemos, en terminaciones anticipadas basta incluso mencionar los elementos y constatar la relación con el procesado para edificar la sentencia condenatoria, dada la vía de terminación elegida y el acto de aceptación de cargos que indudablemente sirve de fundamento de la sentencia en su contra, de modo que, esa exigencia no puede equipararse en sentido estricto a la prueba, que implica un ejercicio analítico y pormenorizado dentro de la dinámica propia en sede de juicio oral y finalmente expone el operador si acepta o rechaza el conocimiento que estos trasmiten cuando se da la terminación por la vía ordinaria. En conclusión, por regla general tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, el conocimiento previo por alguna de las formas de terminación anticipada, no afecta la imparcialidad del Juzgador ya que no se trata de la valoración propia de un Juicio ordinario y tampoco podemos 11CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA considerar que hubo una intervención que comprometa la imparcialidad de quienes participaron en la decisión. Por lo anteriormente expuesto se reitera, no se advierte la

considerar que hubo una intervención que comprometa la imparcialidad de quienes participaron en la decisión. Por lo anteriormente expuesto se reitera, no se advierte la configuración de la causal de impedimento consagrada en el ordinal 4° del artículo 56 de la Ley 906/04. 16.- Conforme con lo anteriormente señalado, la Sala considera que los magistrados del Tribunal accionado le explicaron de manera razonada al procurador recurrente los motivos por los que consideraban que no debían ser separados del conocimiento del proceso que se adelanta contra CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS, respondiendo los cuestionamientos planteados como quedó detallado en precedencia. Tampoco se puede perder de vista que, la Sala de Casación Penal de esta corporación, en múltiples oportunidades [SP12031-2015, AP3572-2016, AP52732016, AP345-2017, AP1421-2021], ha señalado que: […] la invitación o sugerencia para que un funcionario judicial se declare impedido, no resulta viable en nuestro ordenamiento procesal penal, porque el mecanismo procesal idóneo cuando el sujeto procesal advierte que el funcionario está incurso en una causal que lo inhabilita para conocer del asunto, es la recusación. Lo anterior se sustenta en que la declaración de impedimento es una decisión personal del funcionario, «atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa»1, por

Lo anterior se sustenta en que la declaración de impedimento es una decisión personal del funcionario, «atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa»1, por lo que no es viable que un sujeto procesal opte por crear un símil para insinuarle que acepte que en él concurre una de las causales de impedimento o recusación. 17.- De acuerdo con lo anterior, resulta improcedente la actuación del aquí accionante, encaminada a «invitar» a los magistrados accionados a que se declaren impedidos, 1 CSJ. SP12031-2015. 9 sept. 2015, Radicado 40217. 12CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA cuando tuvo la oportunidad de recusarlos, conforme con lo previsto en el artículo 60 y siguientes de la Ley 906 de 2004, lo cual no realizó, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. 18.- De otro lado, el Tribunal Superior de Cúcuta resolvió «ABSTENERSE de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por no existir legitimación en la causa por el apelante». Para llegar a esa conclusión, señaló: […] En el presente asunto, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, con Funciones de Conocimiento de esta ciudad en contra de CARLOS EDUARDO

[…] En el presente asunto, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, con Funciones de Conocimiento de esta ciudad en contra de CARLOS EDUARDO PEÑARANDA ROJAS se emitió en virtud de un preacuerdo, es decir, aceptó los cargos por los que se le acusa, por ende, el interés para recurrir la alzada se limita a una serie de asuntos. Al procesado se le atribuyó la responsabilidad penal por el delito de FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS tipificado en el artículo 320-1 inciso 3º, el cual a través del preacuerdo aceptó para hacerse acreedor de la rebaja de pena (al degradar la participación de autor a cómplice), equivalente a la mitad de la pena a imponer. Por consiguiente, renunció voluntariamente a las discusiones propias que se producen en los procesos adelantados bajo el trámite ordinario. Así pues, PEÑARANDA ROJAS en audiencia del 11 de septiembre de 2019, en presencia de su defensor, manifestó de viva voz, que no tenía inconformidad alguna con el preacuerdo presentado, que era conocedor de la pena de 5 años que se la iba a imponer y “que no quería ir a juicio”2, de modo que, se verificó la aceptación de los cargos y la negociación que se efectuó con un delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa del procesado. Entonces, al variarse la estructura del proceso, por virtud de la

cargos y la negociación que se efectuó con un delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa del procesado. Entonces, al variarse la estructura del proceso, por virtud de la renuncia al debate en juicio, quedan excluidas de las posibilidades de recurrir la sentencia anticipada por temas como la responsabilidad penal del procesado. […] 2 Record 05:10 archivo de audio: 13 DvdAudienciaImpugnada. 13CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA En el caso concreto, como se viene indicando se aceptó la responsabilidad penal mediante preacuerdo que fue verbalizado ante del juez de conocimiento, quien inicialmente resolvió improbarlo, decisión contra la cual se ejercieron los recursos de ley y finalmente esta Corporación en segunda instancia aprobó la negociación. Por lo que el planteamiento que hace el ministerio público tendiente a que se exonere de responsabilidad penal, no es admisible postularlo habida cuenta la aceptación de cargos es propia del acusado quien contó con la asesoría de un profesional del derecho y cuya responsabilidad se soportó en unos elementos mínimos con los que contaba el ente acusador, de ahí que, de él procesado es de quien podría provenir una retractación, pero además de ello, no se evidencia la intención de retractación de lo pactado, aspecto sobre el cual debe recordarse la improcedencia, salvo que se verifique un vicio en el consentimiento.

pero además de ello, no se evidencia la intención de retractación de lo pactado, aspecto sobre el cual debe recordarse la improcedencia, salvo que se verifique un vicio en el consentimiento. Así pues, de los registros de la audiencia de verificación del preacuerdo no se observa que el implicado desconocía los términos y consecuencias de la negociación suscrita con la Fiscalía, los cuales fueron reiterados en audiencia en aras de impartirle legalidad, además que la autoridad judicial constató su aceptación de viva voz por el implicado, con la seguridad que a dicho convenio había llegado de forma libre, voluntaria, y debidamente asesorado. Sin más consideraciones, la Sala se abstendrá de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por no existir legitimación en la causa por el apelante, aunado a que no se observan irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso del sentenciado. Finalmente, debemos hacer un llamado de atención categórico al Juez 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, para que en adelante, se abstenga de incorporar en sus providencias apreciaciones subjetivas relativas a su personal percepción sobre las decisiones del superior, pues ello es contrario al debido proceso y va en contravía del principio rector de la doble instancia. 19.- Conforme con el anterior recuento procesal, la sala considera que el Tribunal demandado no podía abstenerse de conocer el recurso de apelación propuesto contra la

instancia. 19.- Conforme con el anterior recuento procesal, la sala considera que el Tribunal demandado no podía abstenerse de conocer el recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria impuesta contra CARLOS E DUARDO PEÑARANDA ROJAS, pues si bien la Sala de Casación Penal ha señalado que existe ciertas restricciones para apelar la 14CUI: 11001020400020220163800 Tutela de 1ª Instancia n.º 125709 PROCURADURÍA 90 JUDICIAL PENAL II DE CÚCUTA sentencia, cuando la misma fue producto de un preacuerdo entre los procesados y la fiscalía, también lo es posible impugnar temas referentes (i) a la dosificación de la pena, (ii) la concesión o no de subrogados o; (iii) cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales [cfr. entre otras la sentencia CSJ SP235-2019, 6 feb. 2019, rad. 52852]. 20.- En este este asunto, los argumentos expuestos por la parte accionante para impugnar el fallo estaban encaminados a señalar que al procesado PEÑARANDA ROJAS se le conculcaron sus garantías fundamentales pues aunque suscribió preacuerdo con la fiscalía, de los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, en su criterio, no se encuentra demostrado el elemento normativo del tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados de la cantidad de gasolina incautada, por lo que en su criterio la conducta es atípica y,

del tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados de la cantidad de gasolina in