PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Procedencia de su nulidad cuando son de carácter general

NULIDAD-De acuerdo por el cual la CAR estableció meta global de carga contaminada del DB05 y SST para la cuenca del río Bogotá por considerarse contrario a derecho CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Consagración constitucional y naturaleza jurídica de estas ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia de su nulidad cuando son de carácter general CORTE CONSTITUCIONAL-Ha indicado que la autonomía de la CAR es garantía institucional que les confiere potestad para ejercer sus funciones con libertad e independencia.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 31 de enero de 2023 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejera Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 23 - 30 Número de expediente 110010324000-2016-00495-00 Medio del Control Nulidad Demandante Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. ESP. Demandado Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento

del Honorable Consejo de Estado, con base de las argumentaciones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES a.- Demanda La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. ESP., en ejercicio del medio de control de acción de nulidad presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Acuerdo 036 de 22 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR, estableció la meta global de carga contaminada del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad del Acuerdo 36 del 22 de diciembre de 2015, expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- “Por el cual se establece la meta global de cargo contaminada del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019”, por ser contrario a derecho.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 2

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el Consejo Directivo de la CAR que establezca la meta global de cargo contaminante del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá en el período correspondiente

cumpliendo los requisitos legales”. b.- Hechos Como soporte a las pretensiones, los hechos se sintetizan a continuación: 1.- El Acuerdo 36 de 22 de diciembre de 2015 fue expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 99 de 1993 y el Acuerdo 703 de 2003. 2.- El acto administrativo mencionado fue publicado en el Diario Oficial en el Edición 49.737 de 26 de diciembre de 2015. c.- Concepto de violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 29, 79, 80, 209 de la C. P., Ley 3ª de 1961, modificada por las Leyes 62 de 1983 y 99 de 1993, Decreto-Ley 2811 de 1974, artículos 31 de la Ley 99 de 1993, 211 de la Ley 1450 de 2011 y Decreto 1076 de 2015. Argumentó que el en el artículo 29 de la C. P., ordena que el debido proceso se a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en el caso concreto el parágrafo 4º numeral 32 de artículo 31 de la Ley 99 de 1993, determina que las Corporaciones Autónomas Regionales deben realizar sus tareas en coordinación con las entidades territoriales y con los organismos a las que éstas hayan asignado responsabilidades de su competencia, el Consejo Directivo de la CAR,

decidió que para establecer la meta global de carga contaminante del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá para el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019, no tuvo en cuenta los argumentos y sustento técnico expuesto por la parte actora, y que para dichos fines la Empresa con oficio 24100-2015-5821 de 9 de octubre de 2015, radicó ante la entidad demandada mucho antes de la expedición del acto aquí censurado, invocando la Resolución 1859 de 2015 –Meta Global de Carga Contaminante Soacha, remitiendo la propuesta de la EAB ESP para la meta de la carga del período comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019, correspondiente al municipio de Soacha en su área de prestación del servicio de alcantarillado y a su vez se le hizo que una vez establecida la meta de carga, se presentaría la correspondiente solicitud de modificación del Plan de Saneamiento y Majeo de Vertimientos, denominado “PROPUESTA DE META DE CARGA

CONTAMINANTE PARA EL AREA DE PRESTACION DE SERVICIO DE ALCANTARILLADO EN EL MUNICIPIO DE SOACHA (QUINQUENIO 20152019)”. d.- Contestaciones

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500

3 En su oportunidad la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto censurado fue expedido ajustado a la Constitución, la Ley y los Reglamentos que regulan esta clase de actuaciones administrativas. Alegó que el acto acusado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, por cuanto fue proferido por funcionario u órgano competente, motivado con razones y fundamentos verdaderos, respetando el derecho de audiencia y de defensa, son desviación de poder y amparado en el principio de legalidad que gozan los actos administrativos. Arguyó que, en cuanto a la presunta violación del debido proceso, en donde la parte actora aduce que no se tuvo en cuenta la propuesta presentada por la Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Bogotá, carece de veracidad, pues esta quedó resuelta en Informe Técnico DESCA de 20 de noviembre de 2015, en el cual se estableció que los considerandos de acto censurado, hace parte integral del mismo. 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si le asiste razón a la parte actora a reclamar la nulidad del Acuerdo 36 de 22 de diciembre de 2015, por medio del cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca estableció la meta global de carga contaminante del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá en el período comprendido entre 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de

2019. b.- Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de los actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 4 político económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente […]”. c.- Caso concreto

Como se anotó, a juicio de la parte actora, reclama la nulidad del Acuerdo 36 de 22 de diciembre de 2015, por medio del cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca estableció la meta global de carga contaminante del DBO5 y SST para la cuenca del río Bogotá en el período comprendido entre 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019. A juicio del Ministerio Público, el acto demandado no está viciado de nulidad, pues se ajustan a las normas superiores y legales que le sirvieron de sustento para su expedición, pues como lo alega la parte demandada con su expedición no se vulneraron preceptos constitucionales y legales, en especial los artículos 2.2.9.7.3.1 y 2.2.9.7.3.5 del Decreto 1076 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” […] “Artículo 2.2.9.7.3.1. Meta global de carga contaminante. La autoridad ambiental competente establecerá cada cinco años, una meta global de carga contaminante para cada cuerpo de agua o tramo del mismo de conformidad con el procedimiento establecido en el presente capítulo, la cual será igual a la suma de metas quinquenales individuales y grupales establecidas en este capítulo. La meta global será definida para cada uno de los elementos, sustancias o parámetros, objeto del cobro de la tasa y se expresará como la carga total de contaminante a ser vertida al final del quinquenio, expresada en términos de

kilogramos/año. Las autoridades ambientales establecerán la meta global que conduzca a los usuarios al cumplimiento de los objetivos de calidad establecidos por dichas autoridades. La determinación de la meta global de un cuerpo de agua o tramo del mismo, se hará teniendo en cuenta la línea base, las proyecciones de carga de los usuarios y los objetivos de calidad vigente al final del quinquenio, así como la capacidad de carga del tramo o cuerpo de agua y la ejecución de obras previstas en el Plan de Saneamiento de Vertimientos (PSMV), Permiso de Vertimientos y Plan de Reconversión o Tecnología Limpia en Gestión de Vertimientos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 3 del Título 3, Parte 2, Libro 2del presente Decreto o a norma que lo modifique o lo sustituya”. […] “Artículo 2.2.9.7.3.5 Procedimiento para el establecimiento de la meta global de carga contaminante. La autoridad ambiental competente aplicará el siguiente

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 5 procedimiento para la determinación de la meta global que trata el presente capítulo:

1. Proceso de consulta. a) El proceso de consulta para el establecimiento de la meta, se iniciará con la expedición de un acto administrativo, el cual debe contener como mínimo: Duración; personas que pueden presentar propuestas; plazos para la presentación de las propuestas; mecanismos de participación; la forma de acceso a la

documentación sobre la calidad de los cuerpos de agua o tramos de los mismos y la dependencia de la autoridad ambiental competente encargada de divulgar la información. La información técnica sobre la calidad de cuerpo de agua o tramo del mismo y de la línea base, deberá publicarse en los medios de comunicación disponibles y/o en la página web de la autoridad ambiental competente, con el fin de ponerla a disposición de los usuarios y de la comunidad, por un término no inferior a quince (15) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la presentación de las propuestas. b) Durante la consulta, la autoridad ambiental presentará los escenarios de metas, de acuerdo al análisis de las condiciones que más se ajustan al objetivo de calidad vigente al final del quinquenio y la capacidad de carga del tramo o cuerpo de agua definidos a partir de las evaluaciones y/o modelaciones de calidad de agua. Así mismo, los usuarios sujetos al pago de la tasa y la comunidad podrán presentar a la autoridad ambiental competente propuestas escritas de metas de carga contaminante con la debida justificación técnica.

2. Propuesta de meta global. a) La autoridad competente teniendo en cuenta el estado del recurso hídrico, su objetivo de calidad, las propuestas remitidas por los usuarios sujetos al pago de la tasa retributiva y la comunidad, elaborará una propuesta de meta global de carga contaminante y de metas individuales y grupales con sus respectivos cronogramas de cumplimiento. b) La propuesta de metas de carga resultante, será sometida a consulta pública y comentarios por un término mínimo de quince (15) días calendario y máximo de 30 días calendario. Los cometarios serán tenidos en cuenta

para la elaboración de la propuesta definitiva.

3. Propuesta definitiva.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 6 El Director General de la autoridad ambiental competente, o quien haga las veces, presentará el Consejo Directivo, o al órgano que haga sus veces, un informe con la propuesta definitiva de meta global de carga y las metas individuales y grupales. El informe deberá contener las propuestas recibidas en el proceso de consulta, la evaluación de las mismas y las razones que fundamentan la propuesta definitiva.

4. Definición de las metas de carga contaminante. a) El Consejo Directivo contará con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir del momento de la presentación del informe anterior para definir las metas de carga contaminante, para cada elemento, sustancia o parámetro contaminante presente en los vertimientos al recurso hídrico objeto del cobro de la tasa. b) Si el Consejo Directivo no define la meta en el plazo estipulado, el Director General de la autoridad ambiental, o quien haga las veces, procederá a establecerla mediante acto administrativo debidamente motivado, dentro de los quince (15) días calendario, siguientes al vencimiento del plazo anterior […]” En razón a lo anterior, y teniendo en cuenta que la propuesta presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP sobre la carga

contaminante del río Bogotá con radicación 20151132925 de 19 de octubre de 2015, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca concluyó que técnicamente no se consideró procedente aceptar la propuesta de meta de carga contaminante, pues tuvo en cuenta desde el primer año del quinquenio la carga se aportara por desarrollo de nuevos proyectos de vivienda, sin tener en cuenta que estos no estarían desde el primer año, ni presentaron los cálculos que soportan las cargas presupuestales. Por consiguiente y como lo sostuvo la parte demandada, el hecho de no prosperar una propuesta en este procedimiento, no significa que se vicie la nulidad de un acto administrativo, cuando los antecedentes demuestran su participación y concertación de la meta global de carga contaminante para DBO5 y SST para el río Bogotá en el período comprendido en el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019. Por su parte, La Corte Constitucional en Sentencia C-145/21, al declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado: (i) la expresión “[e]n consecuencia, las autoridades ambientales no podrán exigir requisitos adicionales a los previstos en el Decreto Ley 2811 de 1974, Ley 99 de 1993 y demás disposiciones reglamentarias en materia ambiental”, prevista por el primer inciso del artículo 125 del Decreto Ley 2106 de 2019; y (ii) el parágrafo 1º del artículo 125 del Decreto Ley 2106 de 2019, formalizó las siguientes consideraciones: “[…]

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080

www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 7

38. El Gobierno Nacional reglamentó estas normas mediante dos decretos los cuales son relevantes para el asunto sub judice. Primero, el Decreto 1076 de 2015 prevé los requisitos que deben cumplir la solicitud para (i) la prospección y explotación de aguas subterráneas, (ii) los vertimientos, (iii) el aprovechamiento forestal persistente, único, doméstico o de árboles aislados, (iv) la recolección de especímenes de especies silvestres con fines de elaboración de estudios ambientales o con fines de investigación científica no comercial, (v) la emisión atmosférica para fuentes fijas, (vi) el funcionamiento de zoológicos, (vii) el funcionamiento de jardines botánicos y (viii) la caza. Segundo, el Decreto 1541 de 1978 dispone los requisitos para el permiso de ocupación de cauces, playas, lechos y ríos.

39. Sin perjuicio de las particularidades exigidas por la administración a cada uno de estos trámites, el Decreto 1076 de 2015 dispone que la autoridad ambiental competente podrá exigir al peticionario la información que considere necesaria para el estudio de su solicitud, en dos supuestos. De un lado, para el trámite de ña explotación de aguas subterráneas, deberá aportar “los demás datos que el peticionario o la autoridad ambiental competente considere convenientes”. De otro para el permiso de vertimientos, deberá allegar “los demás aspectos que la

autoridad ambiental competente considere necesarios para el otorgamiento del permiso”. […] 4.2 Las Corporaciones Autónomas Regionales en el ordenamiento constitucional. Naturaleza jurídica, funciones y autonomía. (i) Consagración constitucional y naturaleza jurídica de las CAR

48. Las CAR en la Constitución Política. Las CAR son organismos constitucionales autónomos “encargados de la protección del medio ambiente en su jurisdicción”.

Estas corporaciones son una de las herramientas institucionales previstas por el constituyente para llevar a cabo la implementación de la “constitución ecológica” y garantizar la protección de los ecosistemas “desde un ámbito más cercano al ciudadano”. Las reglas de creación y funcionamiento de estas corporaciones, son embargo, no fueron definidas en la Constitución. El constituyente únicamente dispuso la creación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (art. 331 de la CP) y delegó al legislador la creación de otras CAR, así como el desarrollo de sus funciones, organización y presupuesto “dentro de un régimen de autonomía” (art. 150.7 de la CP.). Actualmente, el régimen jurídico de las CAR se encuentra previsto, principalmente, en la Ley 99 de 1993 la cual define la naturaleza jurídica y funciones de estas corporaciones y prevé reglas de

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 8

articulación para el ejercicio coordinado de sus competencias ambientales del orden nacional-central y descentralizadoy las entidades territoriales. […] (iii) La autonomía como garantía institucional de las CAR

54. Reconocimiento constitucional de la autonomía de las CAR. El artículo 150.7 de la Constitución dispone que le corresponde al Congreso “reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía”. La Corte Constitucional ha indicado que la autonomía de las CAR es una “garantía institucional” que les confiere la potestad general de ejercer sus funciones con un determinado grado de libertad e independencia y, de esta forma, prohíbe la injerencia desproporcionada del legislador, las autoridades nacionales y las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias. El reconocimiento constitucional de la autonomía de las CAR tiene como propósito (i) descentralizar la protección ambiental, (ii) garantizar que “las regiones tengan mayor injerencia sobre los intereses ambientales” y (iii) asegurar una mayor protección al medio ambiente que se ajuste a las necesidades específicas de las poblaciones y ecosistemas. En efecto, la protección de la autonomía de las CAR asegura que las entidades que “tienen mayor conocimiento de los ecosistemas que pueden verse afectados por los impactos ambientales de los proyectos en cuestión” sean quienes definan las reglas de protección y planeación medioambiental en cada caso […).” En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, d.- Conclusión De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las

consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos de la demanda, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar la nulidad del acto administrativo que fue objeto de demanda. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando no acceder a las pretensiones deprecadas por la parte actora. Del señor Consejero, atentamente, Original firmado

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 9

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delgado ante el Consejo de Estado

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 No. 15-80 PBX 5878750 Exts.12076-12077-12079-12080 www.procuraduría.gov.co

5aCdeE/JADV/CJDR

IUS-E-2023-041803

11001032400020160049500 10