PGN - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Peculado por apropiación

Bogotá, D.C. Noviembre 13 de 2008 Concepto No. 067 - 1 IJP Doctor

AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN

Magistrado Sustanciador Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia

Ciudad REFERENCIA: Proceso No. 28760 contra el Ingeniero JESÚS MARIA LOPEZ GOMEZ, ex Gobernador del Departamento de

Córdoba.

Distinguido Magistrado: En mi condición de Procurador Delegado cumplo con lo ordenado en el Artículo 122, en el Numeral 3º. del Precepto 125 del Código de Procedimiento Penal

(Ley 600 de 2000) y en la providencia de octubre 27 del corriente año expedida por esa Corporación, presentando el criterio correspondiente en ésta diligencia de AUDIENCIA PUBLICA DE JUZGAMIENTO, adelantada contra el Ingeniero JESÚS MARIA LOPEZ GOMEZ, Ex Gobernador del Departamento de Córdoba, a quien el Despacho del Fiscal General de la Nación, le profiere en septiembre 28 de 2007 resolución acusatoria como presunto coautor de los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y PECULADO POR APROPIACION EN PROVECHO DE UN TERCERO, agravado por la cuantía, en concurso material y heterogéneo, éste último hecho punible con la circunstancia de atenuación punitiva del Inciso 2º. del Artículo 401 ibídem.

1. H E C H O S JESÚS MARIA LOPEZ GOMEZ es elegido Gobernador del Departamento de Córdoba, para el período constitucional 2001-2003, por la circunscripción

electoral de dicho ente territorial (Cuaderno No. 1 de Fiscalía, Fs. 55-9). Sin embargo, en Oficio No. 84231-093-4 de enero 3 de 2004, suscrito por la doctora LUZ STELLA GONZALEZ ARANGO, Coordinadora de Gestión de la Gerencia Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, se alude que en Auditoría Gubernamental a los recursos del Sistema General de Participaciones del Sector Educación son encontradas situaciones irregulares que dan origen a la Indagación Preliminar 84231-1-007 de noviembre 30 de 2004, por lo siguiente: 1.1. En enero 2 de 2003 autoriza que la firma LABORANDO LTDA. preste servicios de personal, en labores administrativas de los establecimientos educativos de carácter oficial y departamental, en los municipios no certificados por el Ministerio de Educación, expidiendo como ordenador del gasto un documento, sin los presupuestos mínimos de la Ley 80 de 1993: contrato y/o orden de servicio, certificados de disponibilidad presupuestal, registro etc. 1.2. Ante la carencia de legalización y apropiación presupuestal para la vigencia del año 2003, la empresa mencionada logra a través de conciliación prejudicial de agosto 13 de 2003 y acto administrativo, el reconocimiento del pago por $149’861.377, teniendo en cuenta certificaciones de: 1.2.1. Junio 26, donde ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ Secretario de Educación Departamental anota que entre enero 2 y junio 20 de 2003 LABORANDO LTDA. suministra al servicio: veintisiete (27)

personas. 1.2.2. Enero 30, febrero 28, marzo 31, abril 30, mayo 30 y julio 16 de 2003 sobre prestación global del servicio. 1.3. LABORANDO adjunta a las cuentas de cobro constancias de los rectores de las instituciones de educación San José de Carrizal de San Carlos, Julián Pinto Buendía y Marceliano Polo de Cereté del lapso de enero 2 y junio 20 de 2003 con los nombres de los vinculados. Sin embargo, el ente de control indicado averigua mediante las declaraciones juradas por los rectores, si ésas entidades reciben los servicios y escritos de octubre 25 y 27 de 2004 firmados por ellos, pero aducen no haber tenido ése personal durante la vigencia de 2003. Así se concluye que LABORANDO LTDA. no presta los servicios para la ejecución de las labores administrativas, aunque si exige el pago por $149’861.377 y ADOLFO ENSUNCHO MUÑOZ asalta la buena fe de los directivos, pidiendo constancia sin concretar nombres y cargos frente a una actividad jamás realizada. 1.4. JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ como Gobernador del Departamento de Córdoba suscribe en marzo 12 de 2002 contrato de prestación de servicios con la firma LABORANDO S.A. en un lapso de siete (7) meses, para la asunción de tareas temporales ante la reestructuración de la planta de la Secretaría de Educación por $161’000.000, el cual adiciona por $80’500.000 hasta diciembre 31 de 2002 y efectúa acta de liquidación en enero 22 de 2003. Vencido el término, en enero 2 de

2003, le dirige oficio a dicha empresa, autorizando su continuación con los incrementos correspondientes. Luego, interviene en el Comité de Conciliación, expide la resolución No. 0011635 de octubre 30 de 2003 que reconoce los servicios dados por LABORANDO S.A. entre enero 2 y junio 20 de 2003 y ordena al Tesorero Departamental efectuar el pago consiguiente por $149’861.377. Así las cosas, JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ como representante legal y ordenador del gasto departamental es presunto responsable de la violación al Código Penal y al Estatuto de Contratación por $149’861.377; cancelados con el rubro No. 30201030101 de sentencias y conciliaciones de la vigencia fiscal 2003 según el cheque No. 21968101 de noviembre 10 de 2003 y el comprobante de pago No. 34199 expedido por $143’357.886; resaltando que en informe de julio 16 de 2004 LABORANDO LTDA. enuncia que entre enero 1º. y junio 23 de 2003 suministra treinta y dos (32) empleados temporales, para los municipios no certificados del Ministerio de Educación. Finalmente, en enero 31 de 2005, se le abre el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal (C.C. No. 1: Fs. 1-6, 17-9, 23-4, 27, 29-30, 100, 122, 125,127, 128, 130, 132, 133-6, 148-54, 196-8, 229, 242-3).

2. D E C I S I O N R E L A T I V A A L A C A L I F I C A C I O N D E L

S U M A R I O A través del pronunciamiento de septiembre 28 de 2007, el Fiscal General de la Nación dicta resolución de acusación al Ex Gobernador del Departamento de Córdoba, JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ como supuesto coautor y responsable por los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y PECULADO POR APROPIACION EN PROVECHO DE UN TERCERO, agravado por la cuantía, estatuídos en el Libro II, Título XV, Artículos 410 y 397 del Código Penal, en concurso material y hetereogéneo, presentando el último hecho punible la circunstancia de atenuación prevista en el Inciso 2º. del Artículo 401 ídem (C.C. No. 3: Fs. 252-279).

3. R E S U L T A D O S D E L O S E L E M E N T O S D E P R U E B A R E C A U D A D O S E N L A C A U S A: 3.1. DOCUMENTOS: 3.1.1. Conforme con lo ordenado en la Resolución No. 0011635 de octubre 30 de 2003, la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA expide el Comprobante de pago No. 34193 y el

cheque:

TESORERÍA

BANCO Popular CUENTA BANCARIA 310-01103-6, Sistema General de Participaciones Educación FECHA Noviembre 10 de 2003

NÚMERO DEL CHEQUE 21968101

VALOR $143’357.886

BENEFICIARIO Laborando Ltda. (c.o. No. 1, Fs. 23-4 y C. Cte. Fs. 198-200).

3.1.2. El Coordinador de la Unidad Administrativa para la Contratación Estatal remite copias de los fallos de primera y segunda instancia dentro del Expediente No. 165-76158 adelantado contra el señor JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ, en su condición de Gobernador del Departamento de Córdoba, donde se le impone multa de once (11) días del salario básico devengado para la época de los hechos por: “Utilizar, sin la debida autorización exigida, los recursos entregados a través del convenio 0063 suscrito el 10 de diciembre de 2001 entre la Gobernación de Córdoba y la CNR, cuyo objeto fue ‘hacer entrega de los recursos provenientes del FNR asignados para la ejecución del proyecto denominado construcción y dotación del centro cultural y científico para los valles del Sinú, San Jorge y las sabanas de Sucre en la ciudad de Montería, por valor de $2.401’000.000.oo’ “ (c.o. No. 2, Fs. 170-2 y C. Cte. Fs. 208-28). 3.1.3. A través de comunicaciones suscritas por los Licenciados ABEL ANTONIO SIMANCA NARVAEZ y LUIS EDGAR WILLIAM OTERO DAVID, se anota que las siguientes personas no trabajan, no pertenecen, ni han pertenecido:

No. NOMBRE INSTITUCION

1 Sergio Yepes Fabra Julián Pinto BuendíaMateo Gómez, Cereté 2 Hugo Patiño Correa Julián Pinto BuendíaMateo Gómez, Cereté 3 Jorge Paternina Julián Pinto BuendíaMateo Gómez, Cereté

4 Juan Espitia Ortiz Julián Pinto BuendíaMateo Gómez, Cereté 5 Alby Pérez Anichiarico Marceliano Polo, Cereté 6 Jorge Molina Contreras Marceliano Polo, Cereté 7 Gabriel Padilla Hernández Marceliano Polo, Cereté 8 Francisco Pérez Paternina Marceliano Polo, Cereté 9 Leonidas Vélez Ramírez Marceliano Polo, Cereté 10 Cecilia Herrán Lagares Marceliano Polo, Cereté 11 Norma López de Clemente Marceliano Polo, Cereté (C. Cte. Fs. 53 y 198). 3.2. INSPECCIONES JUDICIALES: 3.2.1. En julio 3 de 2008, los funcionarios comisionados se trasladan a las instalaciones del Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Montería ubicado en la Calle 22 A Número 15ª-16 Barrio Costa de Oro, donde son atendidos por la señora MARTHA CECILIA PATERNINA LOPEZ de Servicios Generales, quien informa que los niños, las profesoras, la psicóloga, las terapistas del lenguaje y la trabajadora social están en vacaciones, de las cuales regresan hasta julio 14 de 2008, pero los archivos de la parte administrativa se encuentran en el Colegio Santa Rosa. (C. Cte. Fs. 194-5). 3.2.2. En julio 29 de 2008, se comparece a dichas dependencias localizadas en la Calle 22 A Número 13-55 Barrio La Julia, siendo recibidos por MARINO GOMEZ ARGUMEDO, Coordinador de la Sede Central de ése establecimiento y AMPARO MARTINEZ VELEZ, Terapista del Lenguaje con

funciones de Coordinadora del Colegio Sagrado Corazón de Jesús. Acto seguido, el primero afirma que allí solo hay un oficio con la relación de una serie de nombres de trabajadores del año 2004 suscrito por CESAR VALLE, Director y destaca que a pesar de existir acto administrativo de la Gobernación del Departamento de Córdoba, integrando el Colegio Sagrado Corazón de Jesús al de Santa Rosa de Lima no se ha podido adelantar porque dicha entidad territorial ejerce la posesión de las instalaciones del primero. Por ello, los archivos de ahí nunca son entregados oficialmente a la segunda institución. Fuera de eso, sufren filtraciones de agua y deterioro, por lo que no reposan allí: hojas de vida, libros de actas de reuniones de personal, control de asistencia y registros de enfermería. (C. Cte. Fs. 237-69).

3.3. TESTIMONIOS:

3.3.1.

No. NOMBRE DE LOS TESTICARGO INSTITUCION

GOS QUE NO COMPARE

CEN A DECLARAR

1 Hugo Patiño Correa Celador Julián Pinto Buendía Cereté 2 Juan Espitia Ortiz Celador Julián Pinto Buendía Cereté 3 Julia Garrido Hoyos Oficios varios Julián Pinto Buendía, Cereté 4 Gabriel Padilla Hernández Celador Marceliano Polo Cereté 5 Francisco Pérez Paternina Celador Marceliano Polo Cereté 6 Leonidas Vélez Ramírez Celador Marceliano Polo Cereté 7 Alby Pérez Anichiarico Conductor Marceliano Polo Cereté 8 Cecilia Herrán Lagares Oficios varios Marceliano Polo Cereté 9 Norma López de Clemente Oficios varios Marceliano Polo

Cereté 10 Carlos Ayala Barrera Celador San José de Carrizal 11 Pompilio Sánchez Conductor San José de Carrizal González 3.3.2.

TESTIGOS QUE SE PRESENTAN EN EL JUICIO

No. NOMBRE DEL DECLARANTE

1 SERGIO YEPES FABRA

2 BUENAVENTURA VARGAS TORRES

3 JORGE PATERNINA

4 MÓNICA GONZÁLEZ

5 JORGE MOLINA CONTRERAS

6 MARCO MARCHENA VÉLEZ

7 MIRILLA CAÑAVERA MEJÍA

8 MARÍA MORELO MEJÍA

9 PABLO ANDRADE GONZÁLEZ

TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 1: Usted ha estado vinculado con la GO No. SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE LA GOBERNACION DE CORDOBA. En caso afirmativo, a través de qué empresa y en qué período exacto? 1,2,3,4,8 Laborando Ltda., ab/02-dc 31/03, 02-03, 02dc 31/03, 02-03 y Secretaría de EducaciónFED, my/02-03 5 Secretaría de Educación-Gobernación del Departamento de Córdoba, 02-03 6 Gestión Humana, jn-jl o ag-sp/03 7 FED, 02-03 9 Colegio Sagrado Corazón de Jesús, celador TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 2: Usted ha tenido la oportunidad de GO No. conocer a ADAN HERRERA ROMERO y a ADOLFO ENRIQUE ENSUNCHO MUÑOZ. En el evento positivo, en qué circunstancias y por qué razón?

1, 2, 3, 5, ADAN pagaba y era el representante legal de LABORANDO-No 9 4 ADAN si-No 6,7,8 ADAN pagaba en LABORANDO-ENSUNCHO era el Secretario de Educación TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 3: Usted ha prestado servicios GO No. temporales de carácter oficial, en actividades administrativas con la empresa LABORANDO LTDA. En caso afirmativo: Cuándo suscribe usted el convenio respectivo y por cuánto tiempo? 1 No 2 Si 3 Celador de dc 31/02dc 31/03 4 Aseadora u oficios varios, ab/02-dc/03 5, 7,8,6 Si, 02-03 y jn-jl/03 o ag-sp/03 9 No sabe si celador corresponde a actividades administrativas TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 4: A qué sede educativa se le remite para GO No. ejecutar las tareas a su cargo? 1,2,3,4,5,9 Sagrado Corazón de Jesús 6 Gobernación del Departamento de Córdoba 7,8 FED TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 5: Qué persona determina su ubicación GO No. territorial en un establecimiento educacional específico? 1,2,3 LABORANDO 4 Una persona que no recuerda 5,9 Secretaría de EducaciónLABORANDO 6 Secretaría de Educación-Gestión Administrativa 7 Secretaría de Gestión Administrativa 8 Gobernación-Secretaría de Educación-Gestión Administrativa TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 6: Cuántas veces cobra la nómina del GO No. mes?

1, 3,4,7 Mensualmente 2 Con atraso de seis meses, pero completo en el año y medio que dura el contrato 5,9,8,6 Una sola vez y trabajó dos meses TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 7: En qué forma recibe el valor del GO No. salario respectivo y por cuál monto? 1 Efectivo, cuenta y tarjeta: salario mínimo y horas extras 2 Mensual y salario mínimo 3 Cuenta hasta dc 31/02-atraso con pago efectivo en jn/03 4 Efectivo y tarjeta 5 Efectivo, tarjeta y consignación en cuenta; dependiendo de los domingos y festivos ganaba: $430.000, $450.000, $460.000 6 En efectivo dos meses 7,8 Efectivo y tarjeta, el salario mínimo legal 9 Efectivo y consignación bancaria TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 8: A usted le liquidan mensualmente los GO No. cantidades correspondientes a la seguridad social? 1,3,7,9 Si 2 Si, Salud: Humana Vivir y pensión: Colfondos 4 Salud: Vida, pero no subsidio familiar por no haber metido ella los papeles 5,8 Estaban afiliados y le pagaban la seguridad social 6 Si, le liquidaron TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 9: Con qué entidades se suscribe el pago GO No. de dicho aporte? 1,4 Pensión: Colfondos, Salud: Vida 2 Salud: Humana Vivir y pensión: Colfondos 3 No se acuerda y en COMFACOR no metí papeles él 5 Si 6 No se acuerda porque solo fueron dos meses

7,9 Saludcoop y pensión: Colfondos 8 Saludcoop y no recuerda TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 10: Quiénes de los ciudadanos GO No. registrados en el listado que obra a folios 134-6 del c.o. No. 1 han trabajado con usted? 1 Los conoce a todos porque eran sus compañeros de trabajo 3, 5, 7, 9 Conocen a SERGIO YEPES, HUGO PATIÑO, MONICA VILLADIEGO, JORGE MOLINA, CECILIA HERRAN, NORMA LOPEZ, CARLOS AYALA, BUENAVENTURA VARGAS, ENIO SILVA, VICTORIA MARTINEZ, PABLO GONZALEZ, CARLOS ARCIA. No se acuerda o tiene duda de unos nombres y no los conoció a todos.

A JUAN ESPITIA, GUSTAVO DAU, EDWIN CARABALLO, MIRILLA

CAÑAVERA, JULIA GARRIDO, AMAISA BENEDETTI, GABRIEL PADILLA,

FRANCISCO PEREZ, POMPILIO SANCHEZ, LEONIDAS VELEZ, ALBY PEREZ,

MARIA MORTELO.

Repite a CECILIA HERRAN, JULIA GARRIDO y a los tres últimos del párrafo anterior. A las diez primeras personas aquí mencionadas y a JORGE PATERNINA, KATIA LENGUA (Asistente de Oficina), MONICA VILLADIEGO (Psicóloga), IRIS CASTAÑO, CLAUDIA CANO (Trabajadora Social), JOSE GOMEZ (Celador) y MILADYS PEÑA 8 A MIREYA si la conocía por ser compañera de trabajo, a los demás directamente

no 6 No conoce a ninguno de esa lista 2, 4 No conocen a GABRIEL PADILLA, FRANCISCO PEREZ, LEONIDAS VELEZ,

ALBY PEREZ, IRIS CASTAÑO, CLAUDIA CARDOSO, CARLOS AYALA, JOSE

GOMEZ, POMPILIO SANCHEZ.

Ni a GUSTAVO DAU, MIRILLA CAÑAVERA, JULIA GARRIDO, MARCO MARCHENA, AMAISA BENEDETTY, LEONIDAS VELEZ, ALBY PEREZ, ENIO SILVA. A los demás si.

TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 11: En qué tipo de oficios y jornada GO No. labores? 1, 2, 9 Unos eran vigilantes, otros hacían aseo o estaban en las oficinas. En la celaduría variaban las jornadas y los demás eran durante el día 3, 4 Celadores eran: SERGIO YEPES, HUGO PATIÑO, CARLOS AYALA, JORGE MOLINA; también JORGE PATERNINA, JOSE GOMEZ, PABLO ANDRADE, LUIS CARLOS ARCIA, JOSE GOMEZ. Las señoras MILADYS PEÑA, NORMA LOPEZ, BUENAVENTURA: servicios generales y ENIO: parte administrativa.

Carpintería: ERWIN y no recuerda el trabajo de MONICA VILLADIEGO, ni el de MARÍA MORELO 7, 8 Personalmente ejercían en servicios generales y auxiliar de éstos

5 No recuerda a JUAN ESPITIA, GUSTAVO DAU, EDWIN CARABALLO,

MIRILLA CAÑAVERA, JULIA GARRIDO, AMAISA BENEDETTI, GABRIEL

PADILLA, FRANCISCO PEREZ, LEONIDAS VELEZ, ALBY PEREZ, POMPILIO SANCHEZ, MARIA MORELO. 6 Como no los conoció, no sabe el horario de ellos TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 12: Qué personas en ése lapso GO No. ejecutaban las labores de Director del Colegio o Coordinador del mismo? 1, 2, 3, 4, CESAR VALLE era el director del colegio 5, 9 8 No me acuerdo del nombre 6, 7 No saben porque no trabajaron allá TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 13: Usted puede precisar si en el plantel GO No. educativo donde aparece adscrito existe conductor y vehículo oficial? 1, 3, 5, 9 No. No hay vehículo ni conductor 2, 4 Los profesores eran quienes llevaban carro. Pero el colegio no tenía chofer, ni carro 7, 8 No saben 6 No sé, porque como dije no laboré allá TESTIRESPUESTA A PREGUNTA No. 14: Usted sabe si el colegio donde ha GO No. sido ubicado es una entidad pública no certificada por el Ministerio de Educación? 3, 5, 8 Es un colegio público porque allí estudiaban niños de diferentes estratos 1 No manejo esa parte 2, 4 No entendieron la pregunta por su grado de instrucción 7, 9 La verdad es que del Colegio no sabe nada y desconoce si está certificado 6 No se porque no estuve en ningún Colegio 3.3.3. En deposición CESAR VALLE como Rector del Colegio Sagrado Corazón manifiesta que en marzo 13 de 1981 entra en calidad de terapista del lenguaje al Centro de Educación Especial, Sagrado

Corazón de Jesús, en junio de 1994 lo nombran Director de éste y está hasta ese mes, pasando luego al Centro Educativo Caño Viejo Palotal. Su vinculación inicial es con el Departamento, el cual le paga con nómina adicional, después nacional. A partir de su posesión como Director en 1994 y hasta el día que certifican al municipio de Montería del departamento pasa a la localidad. Aclara que cuando es construído el Centro, se cuenta con un celador y dos aseadoras, pero al ser un sitio de alto riesgo solicita empleados en éstas ramas, va a la Secretaría de Educación, donde el titular le dice que no hay disposición para más personas allí por falta de presupuesto. Entonces, acude a donde el Gobernador y añade a la solicitud anterior: trabajadora social, sicóloga e instructores para talleres de aprendizaje. Por esto, la Bolsa de empleo LABORANDO, le envía: ocho celadores para tres turnos, unas nueve aseadoras, una recepcionista y una secretaria, uno de esos vigilantes es mandado como conductor, pero al no tener vehículo queda en calidad de celador. El Sagrado Corazón de Jesús tenía la asistencia de la población de discapacitados del departamento de los estratos más bajos. En la jornada de la mañana existía el programa de retardo mental con unos 140 niños y en la tarde, se atendía la población sorda. De otro lado, recuerda que IRIS MARIA CASTAÑO DIAZ y MIGUEL SILVA CASARRUBIA trabajaron contratados por LABORANDO, pero no tiene precisión en las fechas. ADAN HERRERA era la persona con quien los contratistas de LABORANDO se entendían, si tenían

problemas para la renovación del convenio. Esa firma cancelaba a éstos trabajadores porque ellos iban a cobrar allá, no recuerda si en las condiciones de pago iban cesantías y demás Finalmente, afirma que no tiene presente que hayan trabajado en el

Sagrado Corazón de Jesús: JUAN ESPITIA ORTIZ, GUSTAVO DAU

GONZALEZ, MIREYA CAÑAVERA MEJIA, JULIA GARRIDO HOYOS,

MARCO MARCHENA VELEZ, AMAISA BENEDETTY RIOS,

LEONIDAS VELEZ RAMIREZ, ALBYS PEREZ ANICHIARICO,

POMPILIO SANCHEZ GONZALEZ.

4. C O N S I D E R A C I O N E S En este asunto, se analizan las siguientes situaciones establecidas en la Ley 599 de 2000: 4.1. En el Libro II, Parte Especial, Título XV DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA, Capítulo IV DE LA CELEBRACION

INDEBIDA DE CONTRATOS, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES: Artículo 410 C.P. “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. El sujeto activo es el servidor público, para éste caso el Ingeniero

JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ, quien en calidad de Gobernador del Departamento de Córdoba ejerce ése cargo a partir de diciembre 30 de 2000, pero también el contratista, interventor, consultor y asesor, particulares que ejercen atribuciones oficiales y que deben en los convenios administrativos buscar el interés general para lograr el bien común. Aquí para incurrir en la conducta delictiva es suficiente con incumplir de manera expresa los requisitos legales esenciales al tramitar, celebrar o liquidar un contrato; si se logra una ventaja ilícita, pues, mayor será la censura. Desde el punto de vista genérico son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita; pero éste tipo de contrato a su turno posee los específicos, ya que cuando es suscrito a nombre del Estado no puede ser consensual, ni verbal, debiendo siempre garantizarse la preservación, inmutabilidad y seguridad. Mas aún, los contratos estatales son solemnes, intuito personae y escritos logran su perfeccionamiento, cuando se conviene el objeto y la contraprestación, pudiéndose ceder con autorización previa de la entidad contratante y no opera en éstos la libre autonomía de las partes. Tampoco sobra anotar que la ejecución impone aprobar la garantía y tener las disponibilidades presupuestales, si no se pretende comprometer vigencias futuras. Además, deben operar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva, conforme a la legalidad en los presupuestos de existencia, validez y conmutabilidad porque no se desea la oposición económica entre los intervinientes. También implica la planeación en el procedimiento y elección del

contratista, debiendo respetarse la orientación legal en la oportunidad, el mercadeo, el presupuesto y lo técnico. De ahí que previamente deben haber sido producidos los diseños y proyectos para que pueda conocerse lo relativo al objeto contractual y la administración tenga certeza de la necesidad, calidad de los bienes y servicios, y precios del mercado. Por eso, la transparencia garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con imparcialidad y publicidad, así los interesados pueden conocer y discutir la documentación. Ahora bien, la Administración Pública es el bien jurídicamente tutelado, pero no está determinada la forma de garantizar los principios mencionados. Por ello, su fundamento está en el Estado de Derecho. De ahí que todo su trámite deba estar de acuerdo con la constitución y las disposiciones administrativas, civiles y comerciales, resultando excepcional la discrecionalidad, ya que no se trata de utilizar el presupuesto, si no la prestación de servicios públicos y la satisfacción de requerimientos colectivos. Ello exige que los bienes o servicios, obras y trabajos, materia del contrato deban estar dispuestos en forma previa y escrita por el representante legal, jefe de la entidad, o el funcionario que hubiere delegado la ordenación del gasto. Se incurre en este tipo penal, cuando es suprimida la exigencia del concurso público o la licitación dado que el espíritu legal busca la transparencia y la selección objetiva del contratista. No obstante, el sustrato de ésta ilicitud es el ingrediente subjetivo del tipo porque el actor debe participar con la intención de lograr un provecho de ésta

naturaleza para sí, el contratista o un tercero, aunque hay que aclarar que basta con el propósito, sin necesidad de obtenerlo efectivamente. Ahora bien, objetivamente en éste asunto, se observa que en enero 2 de 2003, JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ produce un oficio que autoriza a la compañía LABORANDO LTDA. a seguir con la prestación del servicio de suministro de personal temporal, para el ejercicio de labores administrativas en las instituciones oficiales del Departamento de Córdoba, en los municipio no certificados por el Ministerio de Educación, con los incrementos respectivos e igual número de personas a la anterior exigencia. Así las cosas aparece el acto de la administración que da lugar a obligaciones de la entidad territorial al comprometerse a pagarle, sin especificar la cuantía por la asunción del servicio, condición que la empresa acepta en los escritos dirigidos al Gobernador en enero 30, febrero 28, marzo 31, abril y mayo 30 de 2003, presentando su representante legal ADAN HERRERA ROMERO la cuenta de cobro respectiva por $149’861.377, lo que da lugar a expedir la Resolución 0011635 de octubre 30 de 2003, en la cual JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ reconoce los servicios y dispone el pago correspondiente. No obstante, dicho procedimiento incumple con los requisitos legales esenciales porque: 4.1.1. No escoge al contratista, garantizando la transparencia y selección objetiva, a pesar de tener el Departamento de Córdoba en el año 2003, un presupuesto anual superior a 1’000.000 e inferior a 1’200.000 salarios mínimos mensuales, ser el contrato

inferior a 800 y poder celebrarse en forma directa según el Literal A del Numeral 1 del Artículo 24 ibídem, aunque lo debía hacer conforme a lo prescrito en el Artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, mediante pliegos de condiciones o términos de referencia y celebrando una convocatoria pública para obtener múltiples ofertas. Tampoco se efectúa un análisis de los precios del mercado, a fin de cotejarlos con los de la firma LABORANDO LTDA. 4.1.2. No se determina el monto y el plazo del ejecutor, ni el texto está de acuerdo con las formalidades previstas. 4.1.3. Y no se realiza el estudio del registro presupuestal, acudiendo con posterioridad al rubro “sentencias y conciliaciones”, para superar las anomalías precedentes y sin liquidación se resuelve unilateralmente, en un COMITÉ DE CONCILIACION el reconocimiento de $149’861.377. 4.2. En el Libro II, Parte Especial, Título XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA, Capitulo DEL PECULADO POR APROPIACIÓN: Artículo 397 C.P. “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes…” La función de administrar implica una labor productiva que incide en el rendimiento, traducido en actividades como invertir, poner a producir o aplicar a ésta. Máxime cuando la entrega de los recursos es para la gerencia en el ejercicio de la función pública, en razón a la autoridad investida que permite la disponibilidad jurídica de los bienes al punto que la apropiación ilícita causa una profunda afección en el prestigio, la dignidad el ente territorial y en el poder del mismo. Entonces, una ejecutoria de éste tipo ocasiona una infracción al deber funcional porque el bien con anterioridad ha entrado al Estado por conducto de sus representantes y luego su manejo contraría las facultades e intereses, independientemente que el provecho haya sido para sí o un tercero. Hay que tener en cuenta que ésta clase de peculado es sancionada por provenir de la mala administración de los bienes confiados al servidor público, en virtud de las facultades encomendadas. Máxime al afectar el manejo correcto, lo que ocasiona una vulneración en el patrimonio oficial, en la cual no incide la naturaleza de los bienes, pero si la confianza otorgada a la persona para velar de manera directa o indirecta sobre las cosas depositadas. Por eso, corrientemente es conocida como

MALVERSACION.

El tipo pretende orientar el comportamiento de la persona en lo

institucional, evitando el quebranto de la organización jurídica que ponga en peligro o lesione el bien tutelado. El sujeto activo es el servidor público, en éste asunto el Ingeniero JESUS MARIA LOPEZ GOMEZ, debiendo existir entre éste y el objeto material, un elemento normativo llamado “RELACION ESPECIAL DE DISPONIBILIDAD” integrado por las palabras administración, custodia y tenencia del bien, en razón de las atribuciones oficiales ejercidas. El sujeto pasivo es el Estado, en calidad de titular del bien jurídico vulnerado, sin que se desconozca que los particulares lo pueden ser. El objeto protegido es la Administración porque debe entenderse que la cosa pública está dispuesta con el propósito de ser usada en beneficio del interés oficial y general, lo contrario sería deforme. Esta conducta altera gravemente el funcionamiento del sistema al tener injerencia en el desenvolvimiento ordinario de las actividades estatales, ya sea porque las asume mediante atribuciones, autorizaciones o delegaciones en casos específicos, se origina en la contraposición de intereses y fines entre los declarados constitucionalmente y