PGN - FALLO INHIBITORIO - Jurisprudencia del consejo de estado de atentados terroristas

CONCURSO PÚBLICO-Derecho de ser parte de la lista de elegibles en el cargo de técnico en el área de salud INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Jurisprudencia del Consejo de Estado FALLO INHIBITORIO-En casos excepcionales/FALLO INHIBITORIOJurisprudencia del Consejo de Estado/FALLO INHIBITORIO-Por ineptitud sustantiva de la demanda No es la ideal al cual se refiere el artículo 228 del Estatuto Superior, pero en caso excepcionalísimos, como ha sido reconocido por la providencia prototípica vertida sobre este tema de la inhibición, la S-C-666 de 1996, la jurisdicción debe adoptar dicha resolución, ante la imposibilidad total de decidir de fondo. Encontrándose acreditado que el accionante incoó de manera tan incierta o ambigua la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de la CNSC de excluirlo del concurso de méritos regulado por la Convocatoria No. 01 de 2005, a punto tal que resulta imposible focalizar el grado de acusación y decidir lo pertinente, se solicita del juez que se INHIBA DE RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA, pues hay ineptitud sustantiva de la demanda que impide el juzgamiento del real acto excluyente, y, por esta vía, el del potencial restablecimiento del derecho.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 101 - 2012 04 – V - 12

SIAF: 2012 - 148310

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : No. 110010325000201100220 00 (R. I: 0749 - 2011)

ACTOR : CÉSAR AUGUSTO VILLARRAGA CH C. C. 12. 194.073

DEMANDADO : COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : CONCEPTO FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Inadmisión concurso regulado por Convocatoria 001/2005

Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce en única instancia el Consejo de Estado, a través de su Sección Segunda, Subsección “B”, por ser de carácter nacional el acto administrativo cuestionado y versar el debate sobre materia laboral (Acceso a destinos

públicos por el sistema de carrera administrativa general).

II. ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

a. Parte declarativa El ciudadano CÉSAR AUGUSTO VILLARRAGA CHAVARRO, en ejercicio

de la acción de simple nulidad (arts. 84 C.C.A. y 14 D. L. 2304/89), presentó demanda por intermedio de apoderado el día 8 de marzo de 2001 (fl. 36), en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de obtener la declaratoria de que es “nula la exclusión realizada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al verificar los requisitos mínimos, por no haber reconocido el requisito de educación, al no aceptar el certificado de Promotor de Saneamiento Ambiental, expedido por el CENTRO REGIONAL DE EDUCACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD “CENTRA”. Declarar que es requisito idóneo de educación para el proceso de Convocatoria No. 01 de 2005, en la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos, el certificado de Promotor de Saneamiento Ambiental, expedido por el CENTRO REGIONAL DE EDUCACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD “CENTRA”., en el año de 1997, para el cargo Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 3 denominado TÉCNICO ÁREA SALUD, código de empleo 323, grado 02, número de empleo 45963, de la Entidad Municipio de Armenia”.

b. Parte condenatoria Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

el demandante solicitó el reconocimiento de idoneidad del precitado documento y, a partir de ahí, dejando sin efecto la lista de elegibles y la consecuente elaboración de una nueva, su inclusión en el concurso de marras para continuar participando “en igualdad de condiciones en las etapas siguientes del proceso de convocatoria No. 01 de 2005…”, sin perjuicio de la condena en costas procesales.

2. El sustento factual Como hechos fundamento de las pretensiones el extremo activo expuso que participó exitosamente en el concurso público y abierto adelantado por la demandada, hasta la etapa correspondiente a la verificación de los requisitos académicos, en la que se originaron los actos acusados, en los cuales se determinó que, a la luz de lo dispuesto por la Ley 114 de 1995, la certificación del título de Promotor de Saneamiento Ambiental no equivalía a la de Técnico o Tecnólogo que requería el Manual de Funciones y Requisitos que se protocolizó para el cargo de Técnico Área Salud, 323-02, a desempeñar en el municipio de Armenia, al cual aspiraba.

3. Normas invocadas y concepto de transgresión Citó el actor como artículos vulnerados el 2°, el 29 y el 125 de la Constitución Política; y, el 25 de la Ley 080 de 1980; y, de manera general, Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012

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Página: 4 los Decretos 2442 de 1982 y 085 de 2005, así como el específico Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del cargo a ocupar, y planteó como cargos de invalidez los de ilegalidad directa y falsa motivación, respecto de los cuales, en lo pertinente, anotó: “…Cuando se estudia el significado que tiene el principio de legalidad administrativa y se identifican los mecanismos destinados a asegurar su cumplimiento, no puede dejarse de lado, que los entes estatales están sometidos a una norma de conducta en su actuación, y es la necesidad de perseguir el interés público o general en todas sus actuaciones. Una vez que se impone constitucionalmente el Estado Social de Derecho, y se aspira que él tenga significación efectiva, bajo ninguna circunstancia pueden expedirse actos libres de vinculación jurídica, toda vez que los fines perseguidos en el ejercicio de la función pública son siempre reglados…Siendo el acto administrativo una declaración de la voluntad de la administración, que propende por la aplicación de la ley, la cual produce efectos jurídicos tendientes a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones; en su formación debe darse cabal cumplimiento a dicha declaración de voluntad para que los efectos producidos sean los buscados y no otros, es menester demostrar que el Oficio de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual informar que la decisión d excluirlo de las fases posteriores en el proceso de

convocatoria No. 01 de 2005 para el empleo No. 45963 de Armenia, es por no reunir el requisito de estudios, se encuentra falsamente motivado, toda vez, que aducen como no válida la certificación expedida por el CENTRO REGIONAL DE EDUCACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD “CENTRA”…” (fls. 32 a 36). Con similar argumentación y agregando el hecho de que la pasiva había reconsiderado su posición con base en el criterio expuesto por la Secretaría de Saneamiento del Valle del Cauca acerca del alcance académico del título de Promotor, y, otorgado el derecho de readmisión en el concurso, el activo alegó de conclusión, como se lee a las páginas 74 a 76, adjuntando copia Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 5 del Oficio No. 007553 del 20 de febrero de 2012 en el que se consignan tales nuevas circunstancias (fls. 72 - 73).

A la demanda se acompañaron: el memorial poder judicial (fl. 1); los antecedentes de los actos administrativos, así como el trámite de conciliación prejudicial en derecho, declarado fallido, a través de la certificación del 21 de febrero de 2011, por ausencia de interés económico

(fls. 2 a 27).

III. CONTESTACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil (de aquí para adelante, CNSC), contestó la demanda en la oportunidad legal oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, y, en su defensa propuso las excepciones de inepta demanda al no atacarse la “Lista de no admitidos de la aplicación IV por el no cumplimiento de requisitos mínimos publicada en la página web el 9 de abril de 2010, así como la respuesta que a la reclamación presentada por el actor, expidió la Comisión fecha 31 de agosto de 2006, dado que se trata de un acto complejo y perfectamente identificable dentro del proceso de selección…Y tampoco se demandó el acto administrativo de nombramiento de las personas que fue designada (sic) como Técnico Área Salud en el Municipio de Armenia, es decir Resoluciones y/o Decretos que con fundamento en lo dispuesto el (sic) numeral 7. 5 del artículo 7 y 32 del Decreto 1227 de 2007, dicha entidad profirió como consecuencia de la expedición de la lista de elegibles…”; la de caducidad en cuanto que: ” En el caso bajo examen. Tenemos que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto demandado, esto es, “el listado de no admitidos de la aplicación IV por el no cumplimiento de requisitos” se publicó el 9 de abril de 2010, es decir que el término de caducidad de la acción empezó a correr el 10 de abril de 2011 por lo que del necesario ejercicio Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012

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Página: 6 de confrontación entre la fecha de presentación de la demanda -9 de marzo de 2011 – y la fecha antes referida se colige sin dificultad alguna que el término de caducidad de la acción transcurrió en exceso. Por otro lado y aunque ese despacho no puede hacer un juicio de valor, frente al acto administrativo que resolvió la reclamación en contra de la lista de no admitidos, es lo cierto que frente a esa actuación, también operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues la respuesta se otorgó el 31 de agosto de 2010 y la demanda se presentó ante la jurisdicción contenciosa administrativa el 9 de marzo de 2011, es decir, por fuera de los cuatro (4) meses establecidos en el numeral segundo del artículo 136 del C. C.

A….”; y, la innominada o genérica que resultare acreditada en el debate. (fls. 59 a 66). NO registró escrito de cierre.

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Criterio genérico Es criterio de este Despacho que el controvertido asunto debe ser fallado INHIBITORIAMENTE, por las razones jurídicas y jurisprudenciales que a continuación se destacan. 4. 2. El sub. lite El debate en el sub. examine se contrae a determinar si al actor CESAR AUGUSTO VILLARRAGA CHAVARRO le asiste el derecho a ser enlistado

como elegible dentro del concurso público de méritos adelantado con base en la Convocatoria No. 01 de 2005, para acceder al cargo de Técnico Área Salud -323 – 02 -, No. de empleo 45963, a desempeñar en el municipio de Armenia, al convalidarle el título de Promotor Ambiental y, en consecuencia, tener por satisfecho el requisito de educación, o, si por el contrario, no es Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 7 posible un pronunciamiento de fondo, por las excepciones propuestas por la parte demandada que conducirían a un fallo inhibitorio. 4. 3. Análisis 4. 3. 1. Cuestión preliminar Conforme a lo dispuesto por el artículo 208 del C. C. A.1 “Hasta el último día de fijación en lista podrá aclararse o corregirse la demanda. En tal caso, volverá a ordenarse la actuación prevista en el artículo anterior, pero de este derecho sólo podrá hacerse uso una sola vez…”, por lo que ante imperativo mandato, el que por ser procesal, tiene las connotaciones de derecho público y orden público (art. 6°

C. P. C., modificado artículo 2° Ley 794 de 2003), no se atenderá la exposición traída en el alegato de conclusión por el activo, pues, de otra

parte, si así no se hiciere se le estaría conculcando el derecho al debido proceso –derecho de defensa y contradicción – a la CNSC. Por tanto, el litigio se reduce a lo expuesto en el precedente acápite 4. 2. 4. 3. 2. Lo probado en el proceso Revisado el expediente se observa que las peticiones se concretaron, sola y textualmente, en las declaratorias de, es: “nula la exclusión realizada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al verificar los requisitos mínimos, por no haber reconocido el requisito de educación, al no aceptar el certificado de Promotor de Saneamiento Ambiental, expedido por el CENTRO REGIONAL DE EDUCACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD “CENTRA”; y, “Declarar que es requisito idóneo de educación para el proceso de Convocatoria No. 01 de 2005, en la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos, el certificado de Promotor de Saneamiento Ambiental, expedido por el CENTRO REGIONAL DE EDUCACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SALUD “CENTRA”., en el año de 1 Modificado artículo 47 del Decreto 2304 de 1989 Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 8 1997, para el cargo denominado TÉCNICO ÁREA SALUD, código de empleo 323,

grado 02, número de empleo 45963, de la Entidad Municipio de Armenia”. Así las cosas, para esta Agencia Fiscal es claro que pese a no instrumentalizarse por el accionante el continente de las decisiones administrativas atacadas, esos fueron los únicos actos cuestionados, de cuya lectura y análisis no se puede inferir, ni su contenido ni la fecha de su emisión, por lo que resulta imposible deducir a qué actos documentales, correspondiente a la convocatoria de la que fue partícipe del actor, se dirige su demanda. En este orden de ideas, frente a acusación tan ambigua las consecuencias jurídicas que emanan de la totalidad de las decisiones adoptadas dentro de la Convocatoria No. 01 / 05 siguen causando efectos a todos sus destinatarios, las que, en el caso individual del demandante, no eran otras que su título académico de Promotor de Saneamiento Ambiental no satisfacía el requisito educativo para asimilarlo al de Técnico o Tecnólogo en Salud que, específicamente, requería el cargo para el cual concursó. En conclusión, entonces, habrá de solicitarse de la Sala de Conocimiento, un fallo inhibitorio. 4. 3. 3. Antecedente jurisprudencial a) Ineptitud sustancial De la Sección 2ª, Subsección “A”, del 25 de mayo de 2000, radicación No. 17.554, C. P. Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, se anotó al respecto: “… “Por último, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la individualización del acto demandado no es una formalidad Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado

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Página: 9 ni un rigorismo excesivo sino un requisito sustancial de la demanda porque, de una parte, en esta jurisdicción no se da un examen general de legalidad, ella es fundamentalmente rogada y, de otra, el juzgador no puede desbordar los marcos establecidos por el accionante so pena de incurrir en fallo ultra o extra petita. “…”. b) Precedente doctrinario El Profesor CARLOS BETANCUR JARAMILLO2, destaca que uno de los rasgos característicos de la acción subjetiva, en cuanto a la índole de la sentencia, es que el fallo tiene un doble carácter: “será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer”. (Lo subrayado no es del texto original). 4. 3. 4. Decisión inhibitoria No es la ideal al cual se refiere el artículo 228 del Estatuto Superior, pero en caso excepcionalísimos, como ha sido reconocido por la providencia prototípica vertida sobre este tema de la inhibición, la S-C-666 de 1996, la jurisdicción debe adoptar dicha resolución, ante la imposibilidad total de decidir de fondo.

Justamente, con base en dicha prototípica jurisprudencia, el Consejo de

Estado ha hecho eco de la misma y ha expuesto3: “… “Previo a resolver los motivos de impugnación de la sentencia, es importante revisar puntualmente el trámite adelantado para la reestructuración de la planta en la que se incluyó el cargo del actor y los actos proferidos por esta causa. 2 Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, Séptima Edición – 2009, página 43. 3 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. No. 250002325000200110589 01. R. I: 1712/08.

M. P. Dr. Gómez Aranguren. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 202, marzo de 2010.

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Página: 10 “El Municipio de La Calera, mediante diagnóstico institucional de enero de 2001 sustentó la necesidad de realizar una reestructuración de la administración municipal que racionalizara el gasto público de conformidad con la Ley 617/00, entre otras razones porque en el año anterior hubo una contracción del 34% en el recaudo de ingresos propios. “Posteriormente en abril de 2001, mediante Acuerdo 005, el Concejo le otorgó facultades “…EXTRAORDINARIAS AL ALCALDE MUNICIPAL

Y SE CONFORMA UNA COMISIÓN DE CONCEJALES PARA

DESARROLLAR EL ESTUDIO DE LA REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA DE QUE TRATA EL CAPÍTULO VIII DE LA LEY 617 DE 2000”. “Luego, mediante Decreto 111 de junio 11de 2001, el alcalde municipal estableció la planta de personal con la que debía contar el municipio a partir de su publicación, con un total de 70 funcionarios. “Expedido el citado decreto, el burgomaestre le comunica al actor mediante Oficio ALC-535 de junio 20 de 2001, la supresión del cargo que venía desempeñando en el mismo municipio, citando como fuente jurídica el Decreto 111 de 2001, y dándole las opciones de ser reintegrado si dentro de los seis (6) meses siguientes se daba la posibilidad de incorporarlo a un cargo de igual categoría, o ser indemnizado por parte de la administración municipal. “Se concretan entonces, dos (2) actos que hacen referencia a la supresión del empleo del actor, un acto general, llamado Decreto 111 y la comunicación ALC-353, ambos de 2001. Con este marco veamos cuáles son los actos susceptibles de control en algunas hipótesis de reestructuración. “La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las siguientes situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo: “1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un

acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva yno Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 11 por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. “2. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en una acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicabilidad del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. “3. En los eventos en donde el acto general concreta al decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en una acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de

personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho. “… “En el sub lite era fundamental que el acto de carácter general fuera cuestionado, porque es allí donde se hace la verdadera supresión del empleo y no en la comunicación que cita como fuente el decreto general y sólo le anuncia al funcionario la fecha a partir de la cual se hace efectiva la desvinculación, junto con las opciones que tiene como funcionario de carrera. Esta estructura y contenido revelan la verdadera naturaleza jurídica de la comunicación demandada, que responde sólo a un acto de ejecución y comunicación del decreto supresor. “… “La inimpugnabilidad del acto de ejecución provoca la inhibición del juzgador, al no encontrar en el caso concreto, acto definitivo sobre el cual estudiar de fondo la pretensión invocada. “Recuérdese que la sentencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis sea ésta de naturaleza civil, familia, mercantil, laboral, contenciosa-administrativa, etc., o causa penal. En ella se declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes, o por el contrario, se niega lo pretendido. “Sin embargo, no siempre el proceso termina con fallo condenatorio o absolutorio, puede culminar, en caso extremos, cuando el juez no tiene Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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Página: 12 otra alternativa a pesar de haber hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales, en sentencia inhibitoria, que ha sido definida como ““…aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo” apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial.

La indefinición subsiste””. “Por el contrario, la presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto para entrabar la relación procesal, de modo tal que viabiliza un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción. “….”. CONCEPTO Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, encontrándose acreditado que el accionante CESAR AUGUSTO VILLARRAGA CHAVARRO incoó de manera tan incierta o ambigua la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de la CNSC de excluirlo del concurso de méritos regulado por la Convocatoria No. 01 de 2005, a punto tal que resulta imposible focalizar el grado de acusación y decidir lo pertinente, se solicita del juez que se INHIBA DE RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA, pues hay ineptitud sustantiva de la demanda que impide el juzgamiento del real acto excluyente, y, por esta vía, el del potencial restablecimiento del

derecho.. De los señores consejeros, Proc. 3ª. Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No 101 / 2012 Contencioso subjetivo de Cesar A Villarraga Chavarro. Vs. Comisión Nacional del Servicio Civil Exp. No. 110010325000201100220 00

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LUIS ALFONSO BOTERO CHICA Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado ( e ) LABCH - MDC Exp. 110010325000201100220 00

R. I: No. 0749 - 11 SIAF: 2012 – 148310

Concepto minpúblico No. 101/12 -4 de mayo -