PGN - FRAUDE PROCESAL - Delito de mera conducta y ésta es de carácter permanente

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 24.174) La Sala de descongestión Penal para Foncolpuertos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud del recurso de apelación, confirmó la decisión de condena del Juzgado Penal de Circuito también de descongestión de la misma ciudad contra Marco Bacilides Mejía Campo y Amador Santander de León Pacheco, en relación con la conducta punible de Fraude Procesal.

El defensor del primero interpuso el recurso extraordinario de casación excepcional o discrecional y admitido como fue, por la vía común, respecto de la demanda el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. SITUACIÓN DE HECHO En procura de obtener la protección de su derecho al pago oportuno de la indemnización moratoria que según ellos no se les canceló en el proceso de liquidación como extrabajadores de Puertos de Colombia, los jubilados Marco Bacilides Mejía Campo y Amado Santander de León Pacheco, por medio de apoderado presentaron contra el Fondo de Pasivos Social de la extinta empresa

(Foncolpuertos) escrito de tutela ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta que denegó por fallo del 5 de julio de 1996 las pretensiones e impugnada el Juzgado Sexto Penal de Circuito de la misma ciudad por medio del

suyo del 31 de julio de la misma anualidad la confirmó en su integridad. La actuación para su eventual revisión se remitió a la Corte Constitucional, que la seleccionó y mediante Sentencia T-575 del 10 de noviembre de 1997 mantiene inmodificable las decisiones de instancia, y al advertir un proceder fraudulento contra el patrimonio estatal ordenó al organismo competente inicie la investigación penal correspondiente.

2. SINOPSIS PROCESAL La Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos adscrita a la Dirección Seccional de Cundinamarca, declaró la apertura formal de la investigación y vinculó mediante indagatoria a Amado Santander de León Pacheco y Marco

Bacilides Mejía Campo. 2 La situación jurídica provisional de ambos la resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presuntos autores del delito de fraude procesal cometido en concurso homogéneo y sucesivo. Agotado el ciclo averiguatorio y tras la negación de la revocatoria de la providencia que declaró el cierre, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 7 de julio de 2000 contra los dos justiciables por la misma conducta delictiva, en concurso homogéneo y sucesivo, de Fraude Procesal, La determinación la impugnó únicamente el acusado Amado Santander de León pacheco y la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de la suya del 27 de diciembre de 2001 la confirmó. En firme la Acusación, el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Descongestión

de Bogotá avocó el conocimiento y ordenó correr el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Posteriormente, en la audiencia preparatoria y ante la ausencia de solicitud de pruebas por parte de los defensores de los procesados, el despacho ordenó la incorporación de los antecedentes de los acusados, así como la práctica de dos testimonios en la ciudad de Santa Marta. La audiencia pública del debate oral se señaló para la fecha del 12 de abril del año 2004, pero no se efectuó por la falta de diligenciamiento del despacho sobre la recepción de las declaraciones; se adelantó en varias sesiones hasta el 13 de julio de 2004 y finalmente se le puso fin al proceso en primera instancia mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004 que condenó a los acusados de acuerdo con los cargos imputados, a Marco Bacilides Mejía Campo a la pena principal de 24 meses de prisión y a Amado Santander de León Pacheco a la pena principal de de 36 meses de prisión, y ambos a la sanción accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad. La Sala de descongestión Penal para Foncolpuertos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud del recurso de apelación contra dicha determinación y mediante la suya del 24 de febrero de 2005 resolvió negar la solicitud de prescripción de la acción penal que reclamó el defensor y confirmar el fallo con la sola modificación de conceder el subrogado penal de la ejecución condicional e la pena que se le había negado a Marco Bacilides Mejía Campo.

3. LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación únicamente del procesado Marco Bacilides Mejía Campo se formulan tres cargos,

todos con el carácter de principales: 3 Con fundamento en la causal tercera de casación se afirma que la misma se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, por dos motivos: 3.1. Primer Cargo: Lesión al debido proceso, por haber sido adelantado el juicio no obstante encontrarse prescrita la acción penal Sostiene el demandante que el acusado no logró finalmente engañar a los funcionarios judiciales de instancia, que denegaron sus pretensiones de la acción de tutela, y por otro lado la confirmación de una y otra decisión por parte de la Corte Constitucional no quede incorporada a su actuar fraudulento, porque el mecanismo de la revisión es de carácter eventual, no resulta fatalmente obligatoria para esa Corporación, y por tanto esta decidió sin sujeción a ningún pretendido engaño por parte del accionante. En ese orden, según expresa, la pretendida acción delictuosa sólo llegó hasta el momento del proferir el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Santa Marta el fallo del 31 de julio de 1996, por medio del cual en virtud de la impugnación del actor confirmó la decisión del funcionario judicial de primera instancia, toda vez que después de la denegación por la primera y la segunda instancia de las pretensiones de la acción de tutela abandonó por completo toda gestión y toda actividad orientada a afectar el bien jurídico de la Administración de Justicia. A partir de esa fecha y hasta el 27 de diciembre de 2001, cuando alcanzó

ejecutoria formal y material la resolución de acusación que llamó a su defendido a responder en juicio criminal por el delito de Fraude Procesal, asegura que transcurrió el tiempo requerido por la ley de carácter sustancial para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, esto es, un lapso superior a pena máxima de cinco años de prisión señalada para la infracción. Reconoce que de acuerdo con la jurisprudencia, el delito de fraude procesal es de carácter permanente, que se inicia con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo y se prolonga en el tiempo en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico tutelado, pero subraya que las consideraciones del sentenciador derivadas de esa enseñanza actual de la jurisprudencia y conforme a la cual el engaño fraudulento perduró hasta el estrado del control constitucional que se realizó en virtud de la revisión sobre las decisiones jurisdiccionales de primera y segunda instancia, fueron erráticas y de allí su interés e importancia de que la Corte Suprema de Justicia amplíe el concepto sobre el tema. 3.2. Segundo Cargo (Falta de competencia del funcionario judicial) Tras la cita de los artículos 29 de la Constitución Política y 11 de la Ley 600 de 2000 que tratan sobre el “juez natural” y así mismo del artículo 81 del último ordenamiento procesal en cuanto se refiere a la división territorial de los organismo judiciales para efectos del juzgamiento, denuncia que tanto el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Descongestión, como la Sala de Descongestión 4 penal para Foncolpuertos del Tribunal Superior, ambos de Bogotá, conocieron y

adelantaron la causa contra los procesados sin competencia territorial, porque el delito de Fraude Procesal que estos cometieron ocurrió en la ciudad de Santa Marta, jurisdicción territorial del departamento del Magdalena, por lo cual eran competentes para conocer del mismo los Jueces Penales de Circuito y en segunda instancia el Tribunal Superior de aquella localidad. 3.3. Tercer Cargo: Finalmente, bajo la denominación de “ampliación de la jurisprudencia respecto del delito de Fraude Procesal” postula que se requiere de la intervención interpretativa del Órgano Jurisdiccional de la Casación o una correcta exégesis del tipo penal por el cual se condena a su defendido, en vista de las circunstancias sui generis de que en su caso no logró ni siquiera en algún momento inducir con la acción de tutela en error a los Jueces Primero Penal Municipal y Sexto Penal de Circuito de Santa Marta. Puntualmente demanda que precise el límite de pervivencia del delito de Fraude Procesal o concrete en este particular hasta dónde el promotor de la acción de tutela avanzó con su actividad fraudulenta en procura de engañar al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a derecho. Es decir, reclama que se dilucide si ese límite se puede buscar más allá del pronunciamiento de segunda instancia que confirmó la denegación por parte del Juez de Amparo de primer grado de las pretensiones del accionante, comoquiera que a su juicio prolongarlo hasta la sentencia de revisión de la Corte Constitucional sería condenarlo con fundamento en una responsabilidad penal simplemente objetiva. Añade finalmente que ello deberá ser así para que la jurisprudencia resulte

pristina, sin ambages y concreta en sus alcances jurídicos para que evite yerros de connotación gravosa, por cuanto también destaca en atención a los fragmentos de decisiones de la Corte a los cuales apela que se advirtiera una modificación en la jurisprudencia sobre el límite del error del funcionario judicial debido a las maniobras engañosas.

4. CONCEPTO Los temas que trata la demanda y con arreglo a los cuales se sostiene que la sentencia objeto de impugnación se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, no son nuevos y en torno a ellos se pronunció ya en Tribunal, en respuesta a su planteamiento por parte del defensor en las instancias. 4.1. Primer Cargo (Lesión al debido proceso, por haber sido adelantado el juicio no obstante encontrarse prescrita la acción penal)

5 En relación con la prescripción de la acción penal, que constituye el primer cargo de la demanda, la sentencia desvirtúa su acierto y expresamente señala: “…Si la Corte Constitucional advirtió la irregularidad al momento de dictar la sentencia T-575 del 10 de noviembre de 1997, es desde ese instante que se debe contabilizar el término prescriptivo de la acción penal, respecto de los delitos de fraude procesal. Y si se cuenta desde esa fecha, se tiene para el 27 de diciembre de 2001, cuando logró ejecutoria la resolución de acusación (folio 2 ss. cuad. original de segunda instancia acusación), aun no había transcurrido el término de cinco (5) años, indispensable para que pudiere operar ese fenómeno jurídico. “Igualmente, contabilizando desde el 27 de diciembre de 2001, cuando se

interrumpió el término de prescripción con motivo de la ejecutoria de la acusación, hasta hoy, tampoco ha transcurrido el término de cinco (5) años, exigidos por la norma penal para que tuviere cabida la prescripción. “De antaño la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que el término prescriptivo del delito de fraude procesal se contabiliza a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir consecuencias y cesa la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia” (cfr. fls. 47 y 48 del cdo. de la Sala de Descongestión” (resalto en el original). El recurrente encuentra que esta postura de los juzgadores para no acceder al reconocimiento de la prescripción de la acción penal es equivocada, porque se debió tener como tiempo límite del agotamiento de la conducta de los procesados el fallo de segunda instancia que en virtud de la apelación de los accionantes profirió el Tribunal, y no la decisión que por el mecanismo eventual de la revisión dictó la Corte Constitucional. De tiempo atrás la jurisprudencia ha entendido que el delito de Fraude Procesal, es de mera conducta, que para su consumación, “es suficiente con que el actor así no obtenga el resultado perseguido, proceda con el propósito de alcanzar un indebido provecho mediante la inducción en error del funcionario”1. Así mismo tiene dilucidado que dicha conducta es de carácter permanente, lo que significa que “la acción se prolonga durante el tiempo en que servidor público

permanezca bajo influencia del error, o pueda estarlo potencialmente”2. Pero en un caso idéntico, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte ya se pronunció sobre el límite de la conducta para efectos de prescripción, y concluyó que “está dado precisamente por el momento en que al Corte 1 Auto del 24 de junio de 2003 (Rad. 20935) 2 Entre otros, Auto del 4 de octubre de 2000 (Rad.11210) 6 Constitucional optó por revocar la Tutela favorable a los intereses de la procesada (…) en tanto, como ya se señaló hasta ese instante se proyectó la inducción en error del medio fraudulento desplegado por la sujeto agente de esta conducta”1. La disimilitud de la situación la encuentra el actor únicamente porque en el presente caso de estudio, no existió engaño alguno a la primera ni la segunda instancia que denegaron las pretensiones de los accionantes y la Corte Constitucional no por impulso de éstos sino no virtud del mecanismo de la revisión que no es obligatoria, confirmó tales decisiones. Sin embargo, ello no es contundente para una nueva interpretación como lo exige, porque el delito se consuma así no se obtenga el resultado o la pretensión perseguida y persiste mientras exista la posibilidad de influir el engaño en error al funcionario judicial o administrativo, como en este caso lo estaba la Corte Constitucional, así procediera por su propia discrecionalidad a seleccionar la demanda y revisarla. En esas condiciones, el cargo no debe prosperar. 4.2. Segundo Cargo (Incompetencia de los funcionarios judiciales que

adelantaron el juicio) En cuanto a la denuncia de la violación del principio del juez natural, en una situación de idénticas características, la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la posibilidad de éxito de la nulidad, en los siguientes términos que se reproducen in extenso por tener ajustarse a cabalidad al presente caso: “La competencia tanto del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá para adelantar el trámite de la presente causa y proferir el fallo de primer grado, como la de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación que promovió el defensor de la procesada (…) mediante la sentencia objeto de impugnación, sobre lo cual recae el peso argumentativo del cuestionamiento comprendido en este reparo, no sólo goza de sustento legal, sino que, además, encuentra soporte en las normas constitucionales. Desde la perspectiva constitucional, es necesario precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política, “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su 1 Sentencia del 16 de junio de 2006, M.P. Marina Pulido de Barón. 7 incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (subrayas fuera de texto). De lo anterior deviene que la propia Carta Fundamental reconoce que la

Administración de Justicia debe ceñirse a los postulados de prontitud y eficacia. En ese cometido, faculta al Consejo Superior de la Judicatura, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 257, numerales 2-3 ibídem, como máximo ente a cuyo cargo radica la gestión administrativa de la Rama Judicial, cumpla con las siguientes funciones: “2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia….

3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (subrayas fuera de texto).

Bajo ese marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, otorgó facultades especiales a la Sala Administrativa de dicha Corporación con el fin de adoptar medidas de descongestión, cuyo propósito fundamental es el de alcanzar los fines referidos de prontitud y eficiencia inherentes a la Administración de Justicia. Dispone tal preceptiva lo siguiente: “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y

determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces. Igualmente, podrá crear, con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto”. En ejercicio del control previo de constitucionalidad dispuesto en el artículo 153 de la Carta Fundamental para este tipo de leyes, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de este precepto1, bajo el entendido de que “El presente artículo constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser 1 Sentencia C-037-96 del 5 de febrero de 1996. 8 pronta y eficaz, el cual ya ha sido analizado en esta sentencia. Es con este propósito, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distritos tribunales o despachos judiciales, función ésta que se podrá llevar a cabo siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos” (subrayas fuera de texto). Pues bien, acorde con las atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como bien lo señala el Procurador Delegado y así lo ha precisado con antelación la Corte1, expidió los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto del año siguiente, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos No. 2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740 del 21 de diciembre

del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los procesos penales asociados al proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de Pasivo Social de esa misma entidad (FONCOLPUERTOS). Dichas medidas de descongestión tienen sustento en las pautas establecidas por esa misma Corporación en el Acuerdo No. 738 de marzo 14 de 2000 que, a su turno, se soporta en la facultad conferida en el mencionado artículo 63 de la Ley 270 de 1996. En el aludido artículo 5° del Acuerdo No. 2573, se dispuso la creación transitoria de una Sala Penal de Descongestión en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para asumir el trámite de los recursos de apelación dentro de los procesos referidos. En tal normativa se señala lo siguiente: “La Sala de Descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustanciación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los jueces penales de circuito y de circuito especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial

del territorio nacional. Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo”. 1 Autos de fechas 4 de mayo y 15 de noviembre de 2005, radicados. No. 24.466 y No. 23.550, respectivamente. 9 Por su parte, en el artículo 4° del Acuerdo 1799 de 2003, taxativamente se asignó la competencia de estos mismos procesos a los Juzgados Penales de Circuito de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, de la siguiente forma: “Los juzgados penales de circuito de descongestión creados por el artículo primero del presente Acuerdo, conocerán del trámite y fallo de los procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, que se encuentren en curso en los juzgados penales de circuito del territorio nacional. De igual manera, conocerán de las causas con Resolución de Acusación y de las actas de formulación de cargos por sentencia anticipada, proferidas por los fiscales competentes en el territorio nacional, en relación con los mismos delitos. En ese orden de ideas, es claro que asistía plena competencia, por razón de las medidas de descongestión aludidas de carácter transitorio vigentes para cuando los funcionarios judiciales intervinieron en el conocimiento del presente asunto en primera y segunda instancia, sin que se vislumbre duda alguna que impida aseverar que las conductas delictivas imputadas a (…) están asociadas con el proceso de liquidación de la Empresa

Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, habida cuenta se pretendió de manera fraudulenta obtener el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de una prestación derivada de la vinculación laboral con esa entidad, cuyo pago ya se había efectuado. De lo anterior se extrae con meridiana claridad que carece de razón el casacionista en su planteamiento contenido en este reparo orientado a demostrar que en el trámite de la presente actuación se conculcó el principio de Juez Natural y que, a consecuencia de ello, era preciso decretar la nulidad de la actuación procesal, circunstancia que permite colegir su improsperidad”.1 4.3. Tercer Cargo En contra de la exigencia del artículo 212, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal, el demandante no anuncia la causal de que se trata, tampoco el sentido de la violación y menos la naturaleza del error, y tanto por la denominación del cargo “Ampliación de la jurisprudencia respecto del delito de Fraude Procesal” como del contexto de la exposición se deduce que cuando demanda la necesidad de una correcta exégesis en relación con el tipo penal con trascendencia en la situación concreta del procesado porque en su caso ni siquiera la acción de tutela fue idónea para engañar a los funcionarios judiciales que no accedieron a sus 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de junio de 2006, M. P. Marina Pulido de Barón. 10 pretensiones, tan sólo tiene la finalidad o el propósito de cumplir con el requisito

de la justificación para la admisión del recurso excepcional de casación que interpuso. No de otra manera se explica que apele a un fragmento de la Corte Suprema de Justicia sobre el deber del impugnante cuando se trata de la casación discrecional para el desarrollo de la jurisprudencia de indicar si pretende fijar el alcance interpretativo de un precepto, la unificación de posiciones disímiles de la Corte, el pronunciamiento sobre un punto concreto no desarrollado o la actualización de la doctrina con fundamento en nuevas realidades fácticas. En esas condiciones, el tema propuesto no ha menester de ningún comentario porque como es sabido la impugnación extraordinaria se admitió por la vía común y de otro lado no se trata de un cargo debidamente formulado con la indicación clara y precisa de sus fundamentos en relación con un error de hermenéutica en torno a la ley de carácter sustancial o infracción directa de las normas.

5. PETICIÓN Lo expuesto es suficiente para solicitar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime todos y cada uno de los cargos de la demanda y NO CASE el fallo objeto de impugnación.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 18 de abril de 2007