PGN - HOMICIDIO - No suspender o cancelar ataque hasta tomar medidas

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No.22 Radicación No 161-4155(008-95138) Disciplinados CABO PRIMERO CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA y otros. Cargo y Entidad Ejército Nacional Quejoso XXXXXXXXX Fecha queja 24 de octubre de 2003 Fecha hechos 12 de octubre de 2003 Asunto Apelación fallo de Segunda instanciaInfracción al DIH.

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 29 de enero de 2009, en virtud de la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con SUSPENSIÓN EN EL CARGO por el término de doce (12) meses al Cabo Primero CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.927.842 de Málaga Santander y a los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE con cédula de ciudadanía No 74.858.302, ARGIRO CARDONA MEJÍA con C.C. No. 8.005.285 de Abriaqui – Antioquia, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO con C.C. No. 12.196.963 de Garzón –

Huila, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ con C.C. No. 91. 292.741 de Bucaramanga – Santander y DORIAN CAMPO VERGARA con C.C. No. 94.425.956 de Cali, todos adscritos para la época de los hechos al Grupo GAULA de Casanare con sede en Yopal; por haberlos encontrado responsables disciplinariamente de la falta tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de de la Ley 734 de 2002, esto es, por el homicidio de la menor XXXXXXXXX ocurrido el 12 de octubre de 2003. ANTECEDENTES PROCESALES El 21 de octubre de 2003 y ante la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Casanare, el ciudadano XXXXXXXX denunció a integrantes del Gaula de Yopal por la muerte de su menor hija XXXXXXXX, en los siguientes términos: “El día doce de octubre de dos mil tres, en las horas de la mañana, aproximadamente a las cinco y media de la mañana me ausente de mi casa junto con mi esposa, quedando en la vivienda mis cuatro menores hijas XXXXXXXXXX. Posteriormente regresando a mi casa aproximadamente a las nueve y media a diez de la mañana de ese mismo día escuchamos varios disparos que creímos que era que el ejército estaba entrenando, ya más cerca a la casa vimos con mi esposa XXXXXXXXXX, que tres de mis hijas venían corriendo las dos mayores adelante y la Radicación No. 161-4155(008-98135) pequeña XXXXXXXXXX mi hija menor venía atrás asustadas y cuando llegaron junto a nosotros le preguntamos por la niña pequeña XXXXXXXX y las niñas nos respondieron

que el Ejército les había disparado y matado a su hermanita menor. Me contaron mis hijas que a la casa que queda ubicada en el Corregimiento de Punto Nuevo jurisdicción de Yopal llegaron siete muchachos uniformados de camuflado y ellas creyeron que eran militares, tres entraron a la cocina y los otros se fueron a tomar agua, posteriormente cuando estas personas ya se iban a ir se escuchó un intenso tiroteo que luego se supo que era por parte del ejército que eran bastantes soldados los que sin ninguna advertencia dispararon contra las casa sin respetar que dentro de la misma habían personas civiles. Cuenta la niña mayor XXXXXXXXXXX que su hermanita XXXXXXXX al escuchar los disparos trató de protegerse e iba pasando de la cocina a la casa cuando recibió varios disparos que provenían de donde estaba disparando el ejército. Que el ejército tuvo oportunidad de rodear el lugar y capturar a los de camuflado sin necesidad de disparar ya que según cuentan los vecinos los de camuflado que estaban de vigilancia fueron fácilmente sorprendidos por el GAULA, por lo que también sorprendieron a los demás sino que en lugar de actuar debidamente sabiendo que en las casas se encontraban personas inocentes, civiles que nada tienen que ver con la guerra, comenzaron a disparar sin advertencia alguna, por ello fue que murió por causa de los disparos de fusil mi hija XXXXXXXXXX” (fls. 3 a 4 c o 1). El 24 de octubre de 2003 y ante la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa

de los Derechos Humanos se presentó el señor XXXXXXXXXXX, padre de la occisa, ratificó lo dicho ante la Fiscalía General de la Nación y solicitó una inspección a su casa para constatar cómo quedó a consecuencia de la “balacera” (fls. 6 a 10 c o 1). El 14 de noviembre de 2003 y con ocasión de los hechos denunciados, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó indagación preliminar contra integrantes del GAULA del Ejército Nacional con sede en YopalCasanare; al cabo de la cual y habiendo sido practicadas las pruebas allí decretadas, el 18 de mayo de 2004 la misma dependencia dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de CP. CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA, SLP. CATAÑO CACHAY RICAURTE, ARGIRO CARDONA MEJÍA, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZALEZ N y DORIAN CAMPO VERGARA, por las presuntas faltas disciplinarias constitutivas de violación grave a los derechos humanos y al derecho Internacional Humanitario, acaecida el 12 de octubre de 2003 (fls. 21 a 24 y 95 a 96 c o 1). El 29 de octubre de 2004 y habiendo sido agotada la etapa de investigación disciplinaria (en donde además de haber sido recaudadas las pruebas allí ordenadas, también fueron escuchados en versión libre los disciplinados), la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló pliego de cargos en contra del Cabo Primero CARLOS

ANDRÉS ORTIZ OCHOA1 y los soldados profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE, 1 “Este suboficial, para el día 12 de octubre de 2003, en la vereda Pueblo Nuevo del municipio de Yopal, Casanare, como orgánico del Ejército Nacional adscrito al Grupo Gaula de Casanare, pudo incurrir en falta disciplinable, por: Participar y admitir que personal bajo su mando, para el 12 de octubre de 2003, en la vereda Pueblo Nuevo del Municipio del Yopal, Casanare, disparara sus armas de dotación contra la vivienda de la 2 Radicación No. 161-4155(008-98135) ARGIRO CARDONA MEJIA, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN CAMPO VERGARA (fls. 217 a 227 c o 1) Notificados personalmente los disciplinados de los cargos formulados en su contra, el 2 de diciembre de 2004 por intermedio de apoderado los señores RICAURTE CATAÑO CACHAY, ARGIRO CARDONA MEJÍA, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN CAMPO VERGARA presentaron las explicaciones respectivas, y lo propio hizo el Cabo CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA a través de abogado el 8 de junio de 2005 (fls. 261 a 277 c o 1 y 1 a 17 c o 2 respectivamente). Aunado a los descargos, los disciplinados representados todos por un mismo profesional del derecho requirieron la nulidad de lo actuado, solicitud que fue

despachada en forma negativa mediante auto del 13 de octubre de 2005 (fls. 21 a 24 c o 2). El 12 de diciembre de 2006, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos resolvió entre otros no acceder a las pruebas requeridas por la defensa en escrito diferente al de descargos, al tiempo que corrió traslado por el término común de cinco (5) días para alegar de conclusión (fls. 43 a 45 c o 2). Notificados los sujetos procesales de la decisión, a través de apoderado interpusieron recurso de apelación contra la negativa de pruebas, aspecto que fue resuelto directamente por el A quo de manera parcial a los intereses de los peticionarios el 10 de mayo de 2007 - piezas procesales obrantes en la investigación penal – argumentando que por tratarse de una solicitud de pruebas por fuera del término de descargos, lo procedente era tramitar como recurso de reposición (fls. 159 a 160 c o 2). Notificados de otra parte los sujetos procesales de la decisión que corrió traslado para alegar de conclusión, el apoderado con escrito del 2 de noviembre de 2007 presentó sus conclusiones finales previo al fallo (fls. 166 a 173 c o 2). Agotado el trámite anterior, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió fallo de primera instancia y sancionó al Cabo Primero CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.927.842 de Málaga Santander y a los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY

RICAURTE con cédula de ciudadanía No 74.858.302, ARGIRO CARDONA MEJÍA con familia XXXXXXXX, donde solo estaban tres menores de edad, que momentos antes habían sido abordadas por varios hombres, causándole la muerte a la menor de edad XXXXXXXXXXXX, conducta esta que infringe el Derecho Internacional Humanitario. La muerte de la infante se demuestra con la necropsia número 257-03, las declaraciones de las menores de edad XXXXXXXXXXXXX, hermanas de la interfecta, así como las versiones libres del Cabo CARLOS ANDRÉS ORRTIZ OCHOA y los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE, ARGIRO CARDONA MEJÍA, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN CAMPO VERGARA. b) Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE, ARGIRO CARDONA MEJÍA, ALEXADER

GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN CAMPO VERGARA.

Los mencionados soldados del Ejército Nacional, en la Vereda Pueblo Nuevo del municipio de Yopal Casanare, adscritos al Grupo Gaula de Casanare, pudieron incurrir en falta disciplinable, consistente en: Para el 12 de octubre de 2003, en la vereda Pueblo Nuevo del municipio de Yopal, Casanare, dispararon sus armas de dotación contra la vivienda de la familia XXXXXXX, donde sólo estaban tres menores de edad, que momentos antes habían sido abordadas por varios hombres, causándole la muerte a la menor

de edad XXXXXXXXXXXXXX, conducta esta que infringe el Derecho Internacional Humanitario. 3 Radicación No. 161-4155(008-98135) la C.C. No. 8.005.285 de Abriaqui – Antioquia, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO con la C.C. No. 12.196.963 de Garzón – Huila, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ con C.C. No. 91. 292.741 de Bucaramanga – Santander y DORIAN CAMPO VERGARA con C.C. No. 94.425.956 de Cali, todos adscritos para la época de los hechos al Grupo Gaula de Casanare con sede en Yopal, por haberlos encontrado responsables disciplinariamente de la falta tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de de la Ley 734 de 2002, esto es, por el homicidio de la menor XXXXXXXXX ocurrido el 12 de octubre de 2003 (fls. 190 a 211 c o 2). Notificados personalmente los disciplinados, Cataño Cachay Ricaurte, Argiro Cardona Mejía, Alexander González Almario, Roger Estrada González DORIAN Campo Vergara y su apoderado, éste último el 20 de febrero de 2007 interpuso recurso de apelación, el que sustentó el 3 de marzo de 2007 teniendo en cuenta la última notificación (fls. 219 a 220 y 227 a 237 c o2); y lo propio hizo el apoderado del inculpado Carlos Andrés Ortiz Ochoa el 27 de marzo de 2009 (fls. 247 a 264 c o 2). Los recursos aludidos fueron concedidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria

para la Defensa de los Derechos Humanos en el efecto suspensivo ante la Sala Disciplinaria el 2 de abril de 2009 (fl. 268 c o 1). PROVIDENCIA RECURRIDA El 29 de enero de 2009, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó al Cabo Primero CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.927.842 de Málaga Santander y a los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE con cédula de ciudadanía No 74.858.302, ARGIRO CARDONA MEJÍA con la C.C. No. 8.005.285 de Abriaqui – Antioquia, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO con la C.C. No. 12.196.963 de Garzón – Huila, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ con C.C. No. 91. 292.741 de Bucaramanga – Santander y DORIAN CAMPO VERGARA con C.C. No. 94.425.956 de Cali, todos adscritos para la época de los hechos al Grupo Gaula de Casanare con sede en Yopal; por haberlos encontrado responsables disciplinariamente de la falta tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de de la Ley 734 de 2002, esto es, por el homicidio de la menor XXXXXXXXXXXXXX ocurrido el 12 de octubre de 2003. La Sala Disciplinaria debe aclarar que el A quo en la parte resolutiva no hizo referencia a la naturaleza de la sanción impuesta a los disciplinados, empero por la remisión

expresa que en la misma oportunidad se hizo a la parte motiva, esta corresponde a la suspensión de doce (12) meses en el cargo sin derecho a remuneración. Consideró la Delegada para la decisión aludida, previa referencia a los hechos materia de investigación, a la actuación procesal hasta ahora surtida, a los cargos formulados a los disciplinados, que resumió así: “A los señores CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA y los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE, ARGIRO CARDONA MEJÍA, ALEXANDER GONZÁLES ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN CAMPO VERGARA, se le formuló cargos por su conducta DOLOSA presuntamente constitutiva de la falta GRAVÍSIMA prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque encontrándose para el 12 de octubre de 2003, en la vereda Pueblo Nuevo del Municipio de Yopal – Casanare, dispararon sus armas de dotación en contra de la vivienda de la familia XXXXXXXXX y en donde solo estaban tres menores de edad, que momentos antes habían sido abordadas por varios hombres, causándole la muerte a la menor de cinco años de edad XXXXXXXXXXXXXXXX, conducta esta que infringe el derecho Internacional Humanitario”, a los descargos, a los alegatos de conclusión, a la competencia que le es propia para decidir 4 Radicación No. 161-4155(008-98135) esta clase de asuntos, a las finalidades del proceso disciplinario, a la potestad sancionadora del Estado, al principio de legalidad, a la misión de las autoridades de la

República, a la calidad de servidores públicos de los disciplinados, a la naturaleza de las faltas endilgadas y su repercusión en el campo de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, que conforme a las pruebas aportadas al expediente, estaba plenamente establecido que los disciplinados el 12 de octubre de 2003, fecha en que perdió la vida la menor XXXXXXXX, contrariaron las reglas exigidas por el Derecho Internacional Humanitario en materia de protección de la población civil, principalmente hizo énfasis en el principio de distinción, que prohíbe lanzar ataques contra la población civil y exige distinguir los miembros de la población civil y las personas que hacen parte activa de las hostilidades; a la regla de proporcionalidad en cuanto que la legitimidad de un blanco militar no proporciona una licencia ilimitada para atacarlo; al Protocolo l adicional a los Convenios de Ginebra, sobre la preservación de la población civil, las personas civiles y bienes de carácter civil, amen de las precauciones a tomar cuando se decida lanzar un ataque. Dijo que conforme al álbum fotográfico No. 066, fotografías 01, 04, 06 y 10, era posible determinar que la casa donde habitaba la niña fallecida junto con sus menores hermanas no estaba oculta para el momento de los hechos “sino que por el contrario se podía ver desde una apreciable distancia, lo anterior, lleva a señalar que era predecible el hecho que si se disparaba hacia donde se encuentra una vivienda es factible que se le cause daño a los moradores de ese lugar, no obstante lo anterior, fue a esta casa donde ellos dispararon sin haber verificado primero, la existencia de personas civiles y

en este caso de tres menores de edad que residían en esa vivienda y sólo procedieron, como ellos lo afirman, a reaccionar frente a los disparos que recibieron”. De esta forma le restó credibilidad a las afirmaciones de los disciplinados en el sentido que no dispararon a la casa donde se encontraban las menores, por cuanto según sus propias explicaciones repelieron un ataque que provenía de la vivienda. Adujo que ciertamente y como lo reclama la defensa, no existe prueba en el proceso que señale inequívocamente quién fue el autor material del disparo que produjo el deceso de la menor, precisamente en razón al examen de balística, donde no fue posible determinar el origen del fragmento de plomo encontrado en su cuerpo; empero recalcó, que la imputación efectuada en los cargos ancla en que los disciplinados “irrumpieron disparando abruptamente en la vivienda en donde se encontraban las tres menores lo que originó el intercambio de disparos que trajo como consecuencia la muerte de la menor. Es entonces la falta de cuidado con la población civil ajena al conflicto que por sus circunstancias particulares se ve obligada a vivir en una zona de conflicto, la conducta endilgada a los investigados, no es que con un proyectil disparado por estos hubiese producido la muerte de la menor, es la falta de cuidado con la población civil que se encuentra al margen del conflicto armado” Subrayado por fuera de texto. Insistió, que de acuerdo a la inspección judicial llevada a cabo al lugar de los hechos, la vivienda ocupada por la occisa y sus menores hermanas era visible desde la distancia y refirió que conforme a las declaraciones de las infantes que sobrevivieron al episodio,

los hombres que llegaron a su morada no estaban disparando y que en ese orden, no se podía hablar de repeler un ataque como lo señalan los inculpados. Adujo de otra parte, que frente a la supuesta interceptación de una comunicación del grupo paramilitar contra el cual chocó la fuerza pública integrada por los disciplinados, 5 Radicación No. 161-4155(008-98135) la que al parecer daba cuenta que habían dado de baja a una niña, fue categórico en afirmar que sobre tal circunstancia no existía la prueba idónea que corroborara dicha versión. Dando alcance a los argumentos de la defensa, dijo que si bien era cierto los paramilitares ingresaron a la casa donde residía la occisa y sus menores hermanas poniendo en riesgo sus vidas, también lo era que la irregularidad solamente es predicable de quien ostenta la calidad de servidor público. La patrulla integrada por los aquí disciplinados, quebrantó el principio de distinción, en razón a que una vez fueron detectados los insurgentes se procedió a disparar sin tener en cuenta que estos se encontraban en el solar de una casa, que estaba habitada por población civil, es decir por personas ajenas al conflicto, que además fueron sometidas al fuego cruzado sin posibilidades de tener un lugar apropiado para resguardarse, lo que nunca previeron los disciplinados. Dio alcance al principio de proporcionalidad traído por los protocolos a los convenios de Ginebra, para señalar que éste ordena suspender o cancelar un ataque hasta cuando se puedan tomar medidas específicas para evitar o minimizar víctimas civiles, si se sospecha que tal ataque puede provocar sufrimientos civiles, para recalcar que con

la conducta desplegada por los disciplinados contra los moradores de una vivienda, infringieron el Derecho Internacional Humanitario. Se insistió que el Ejército Nacional disparó contra la aludida vivienda, a pesar que perfectamente era previsible que en su interior habían moradores, personal civil y ajenas al conflicto armado, a la postre menores en total estado de indefensión. Al analizar el tema de la culpabilidad, dijo que en los cargos se había imputado dolo a los disciplinados en relación con los comportamientos censurados, empero de acuerdo a las explicaciones de los mismo, se concluye que se trató de un error de los inculpados al creer que los “únicos que se encontraban en el lugar hacia el que disparaban eran los integrantes del grupo ilegal, que los llevó a la utilización de las armas de dotación”; sin embargo tal error fue vencible señaló, en la medida que resultaba un imperativo “confirmar la hipótesis subjetiva que los llevó a disparar, antes de proceder…”, de ahí que el actuar haya sido de corte eminentemente culposo. De esta manera y atendiendo los criterios señalados por la ley disciplinaria para dosificar la sanción, dijo que los disciplinados debían ser suspendidos del ejercicio del cargo y sin remuneración por el término de doce (12) meses.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. Los disciplinados, RICAURTE CATAÑO CACHAY, ARGIRO CARDONA MEJÍA,

ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ y DORIAN

CAMPO VERGARA.

Enterados de la decisión tomada en su contra, el 2 de febrero de 2009 y a través de

apoderado interpusieron recurso de apelación, el cual fue sustentado el 3 de marzo del mismo año, haciendo referencia que tal y como lo acepta el A quo, es difícil señalar con certeza, qué persona de los integrantes de la patrulla militar o de los integrantes de los paramilitares, fue quien disparó en contra de la humanidad de la menor XXXXXXXXXX. Dio alcance a lo dicho por sus defendidos, para señalar que ellos aceptan haber 6 Radicación No. 161-4155(008-98135) disparado, empero nunca contra la población civil, que al contrario los paramilitares si revelaron haberlo hecho contra menores, de acuerdo a una comunicación radial. Con base en lo anterior y no sin antes recalcar en el principio de la presunción de inocencia y al desarrollo de la jurisprudencia en el mismo tema, solicitó la absolución de sus prohijados. . Los servidores públicos obraron al amparo de una causal de justificación. Dio alcance de otra parte al análisis de culpabilidad efectuado en el fallo, para referir que los militares que representa actuaron ajustados a mandatos constitucionales y legales, para tal efecto aludió que la operación militar obedeció a una orden emitida con todas las formalidades, que siendo así los disciplinados actuaron al amparo de una causal de justificación, es decir cumpliendo una orden de autoridad competente, de ahí señaló, que no pueda atribuírseles que hayan actuado con dolo o con culpa. Refirió que en el fallo el A quo también acepta que no es posible establecer el papel que desempeñó cada uno de los servidores públicos en los hechos censurados, que siendo así y atendiendo las tesis del derecho moderno – en cuanto que la

responsabilidad es individual - no se puede predicar la misma a un grupo de funcionarios, en este caso soldados.

2. Disciplinado CARLOS ANDRÉS ORTÍZ OCHOA.

Enterado de la decisión tomada en su contra, el 27 de marzo de 2009 y a través de apoderado interpuso recurso de apelación el cual sustentó refiriendo en primera medida a lo dicho por el A quo en el fallo, esto es, que en el proceso no existe prueba inequívoca de quién fue el autor material del disparo que produjo el deceso de la menor de edad y que tal como lo señaló el A quo el cargo se contrae a que posiblemente los disciplinados: “…irrumpieron disparando abruptamente en la vivienda en donde se encontraban las tres menores lo que originó el intercambio de disparos que trajo como consecuencia la muerte de la menor…”. . Duda en cuanto a quien de los actores armados disparó primero. Al referir al testimonio de la menor XXXXXXXXX, esto es, que cuando se encontraba con su hermanas en la cocina y fue ahí cuando llegaron unos hombres de camuflado pidiendo agua, mientras otro le solicitó una bolsa para echar un celular y fue cuando junto con una de sus hermanas fue a la casa grande al tiempo que se desataba el tiroteo, dijo que tales argumentos ponen en duda quien de los actores armados, paramilitares y ejército disparó primero, por ejemplo analizó que la declarante no pudo haber visto lo que ocurrió en la cocina, en concreto quien fue el grupo que inicio el fuego y menos para certificar que fue el ejército, es posible que la menor testigo pudo haber visto la cocina

envuelta en humo, empero tal situación pudo haber ocurrido por el accionar de las armas del grupo al margen de la ley que se encontraba allí, para ello recordó que unos fueron al aljibe y otros permanecieron en la cocina, amen que al pie de un árbol localizado cerca de la casa se hallaron varias vainillas calibre 5.56, que pertenecen a armas decomisadas en la operación. Analizó de igual forma el testimonio de la menor XXXXXXXXX, menor que se quedó en la cocina junto con la occisa mientras sus otras hermanas buscaban una bolsa requerida por los hombres de camuflado, para indicar que de acuerdo a lo dicho tampoco es posible establecer quien disparó por primera vez, militares o paramilitares y menos poder saber quien fue el autor del disparo que origino la muerte de la menor. Al 7 Radicación No. 161-4155(008-98135) dar alcance a los diagramas realizados por las menores, respecto de la conformación de su casa de habitación, sitio de ubicación de los hombres de camuflado, el ejército y el aljibe, indicó que cuando la occisa trata de ganar la llamada casa grande, quedó en medio de seis fuentes de fuego directas y cinco de fuego cruzado: los paramilitares que se dirigieron al norte, tres líneas de penetración de la fuerza pública y a espaldas de los paramilitares que fueron al aljibe, en todo caso recalcó, a espaldas del lugar donde se encontraba ubicado su representado ORTIZ OCHOA, siendo invisible los movimientos de la menor para él y sus hombres, pero aún más, por la misma posición, no era posible que una ojiva disparada por este grupo pudiera impactar el cuerpo de la menor.

. La casa no era visible para la fuerza pública. En relación con la visibilidad que tuvo su defendido respecto de la vivienda donde estaban las menores, criticó las conclusiones que normalmente suelen surgir producto de la experiencia y después de tener un resultado, descartando la reacción que debe asumirse en segundos frente a un intempestivo ataque donde surgen los extremos de la vida o la muerte y añadió lo importante que hubiese resultado la inspección al lugar para conocer los pormenores del terreno y de ahí poder analizar, el pensamiento de la tropa cuando ingresó a una zona completamente desconocida para ellos. Insistió en la necesidad de haber realizado una inspección al lugar, para luego señalar, que la vivienda donde estaban las menores “siempre estuvo oculta, en su concepto, sí no era posible divisar la vivienda mucho menos la presencia de personal civil, la zona es plana señaló, por ende no es posible que la tropa encuentre partes altas para montar observatorios. . Violación al debido proceso. Al disciplinado le faltó defensa técnica en la etapa de investigación disciplinaria, habida cuenta la “falta de profesionalismo e irresponsabilidad” de la persona que el inculpado designó para su defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Lo primero es reiterar que con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 29 de enero de 2009, en virtud de la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con SUSPENSIÓN EN EL CARGO por el término de doce (12) meses al Cabo

Primero CARLOS ANDRÉS ORTIZ OCHOA identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.927.842 de Málaga Santander y a los Soldados Profesionales CATAÑO CACHAY RICAURTE con cédula de ciudadanía No 74.858.302, ARGIRO CARDONA MEJÍA con C.C. No. 8.005.285 de Abriaqui – Antioquia, ALEXANDER GONZÁLEZ ALMARIO con C.C. No. 12.196.963 de Garzón – Huila, ROGER ESTRADA GONZÁLEZ con C.C. No. 91. 292.741 de Bucaramanga – Santander y DORIAN CAMPO VERGARA con C.C. No. 94.425.956 de Cali, todos adscritos para la época de los hechos al Grupo Gaula de Casanare con sede en Yopal; por haberlos encontrado responsables disciplinariamente de la falta tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de de la Ley 734 de 2002, esto es, por el homicidio de la menor XXXXXXXXX ocurrido el 12 de octubre de 2003 El artículo 142 de la Ley 734 de 2002 del actual Código Disciplinario Único, establece que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se 8 Radicación No. 161-4155(008-98135) llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en

cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia. Conviene de otra parte registrar, que de acuerdo a las imputaciones efectuadas en los cargos y como más adelante se analizará en detalle, el asunto bajo examen se circunscribe a una posible violación de los derechos humanos y de los cánones del Derecho Internacional Humanitario cuya filosofía y/o razón de ser, es precisamente proteger a las personas que no participan en las hostilidades (miembros de la población civil) o que han dejado de participar en ellas (los que se rinden y los que quedan fuera de combate), dentro del contexto del conflicto armado. En el contexto de la aludida protección, surge el Principio de Distinción según el cual obliga a las personas que participan en los conflictos armados a distinguir, en todo momento y lugar, entre civiles y combatientes, así como entre bienes civiles y objetivos militares. De ahí que a la par con esta exigencia, tenga que darse paso al Principio de proporcionalidad en virtud del cual, es una obligación de los actores de los conflictos armados abstenerse de perpetrar ataques de los cuales puedan resultar heridas o muertas miembros de la población civi l ; daños a bienes de carácter civil; o a ambas cosas, en todo caso bajo el presupuesto de un exceso respecto a la ventaja militar que se persigue, en relación con la acción a realizar. El Principio de distinción definido en el protocolo adicional l a los Convenios de Ginebra, es la piedra angular de la normatividad del Derecho Internacional Humanitario aplicable a conflictos armados de carácter internacional y no internacional2, por lo que además de

tener que enfatizarse en la protección que debe existir frente a personas y bienes como quedó puntualizado en precedencia, es claro que las fuerzas enfrentadas una vez realizado el ejercicio de diferenciación, solo deben hacer uso de la fuerza armada ya sea total o parcial contra personas y bienes que puedan ser objeto de acción militar de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario. En orden a lo anterior,