PGN - INVESTIGACION PREVIA - Ministerio público conceptúa se profiera resolución inhibitor

INDAGACION PRELIMINAR-Participación de los parlamentarios involucrados en trámite de proyecto de ley mediante el cual se convoca a un referendo constitucional para reformar parcialmente la Constitución Política de Colombia. INVESTIGACION PREVIA-Establecer la tipicidad de un posible prevaricato por acción Considera esta Procuraduría que la decisión de la Corte de abrir investigación previa, en contra de los parlamentarios denunciados, obedeció a comprobar, establecer la tipicidad de la conducta denunciada y recoger elementos de juicio para poder determinar si se infringió o no la ley penal, pues es en la investigación previa que se logra comprobar la existencia de un delito, en este caso un posible prevaricato por acción como así se denuncia. Es por lo anterior, y teniendo en cuenta la duda existente acerca de la procedencia de la apertura de la instrucción en el caso antes detallado, que la decisión de 27 de mayo de 2010 refleja una postura razonable y no caprichosa o manifiestamente ilegal, pues son estos investigadores los encargados de investigar y juzgar las posibles conductas lesivas de bienes jurídicos cometidas por los miembros del Congreso de la República. INVESTIGACION PREVIA-Finalidad Es por lo tanto a la H. Corte Suprema de Justicia a quien compete determinar si la conducta denunciada trasciende o no al derecho penal y si como se dijo en la denuncia, es constitutiva de un delito de prevaricato u otro tipo penal, pues la investigación previa esta instituida para cumplir con dicho fin en caso de duda, así como le compete también, ya allegados elementos de juicio, determinar si se inhibe

de abrir investigación o por el contrario inicia instrucción, caso en el cual realizará un análisis del caso determinando el porqué y bajo qué parámetros se toma determinada decisión, pues la investigación previa permite realizar un juicio de valoración para establecer en que tipos penales encuadra la conducta realizada o, por el contrario, descartar dicha circunstancia por atipicidad de la conducta. DELITO DE PREVARICATO POR ACCION-Comprobar los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal No sobra anotar que el delito de prevaricato por acción, que en este caso podría imputárseles a los magistrados que decidieron abrir investigación previa para investigar “si la conducta de votar un proyecto de ley a sabiendas de que no se cumplían a cabalidad las exigencias dispuestas por el legislador para ello”, pues faltaba la certificación del Registrador nacional sobre el tema de los topes de la financiación para el proceso de recolección de firmas”, no surge de la sola contradicción de la decisión que se cuestiona con la ley, pues resulta necesario y determinante comprobar con exactitud los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal, pues la contradicción debe ser grosera, ostensible y debe reflejar un abusiva arbitrariedad de los funcionarios, con conocimiento pleno de su ilegalidad y con conciencia de ilicitud, situación que no se da en el caso investigado por la H. Corte, 1 pues es a la Sala Penal a quien corresponde determinar la existencia o no del delito y hasta el momento no ha habido un pronunciamiento de fondo acerca de la existencia del mismo, ni se han imputado cargos por dichos hechos, vuelve y

sostiene el Ministerio Público, tan solo es una indagación preliminar sin decisión de fondo que atribuya un grado de responsabilidad a los investigados. JUSTICIA PENAL-No es competente para investigar si en el trámite de un determinado proyecto de ley se incurrió en vicios de procedimiento en su formación Esta Delegada, sin querer inmiscuirse en el asunto que investiga la Corte, es partidaria de que la justicia penal no es competente para investigar si en el trámite de un determinado proyecto de ley se incurrió en vicios de procedimiento en su formación, pues la función de examinar jurídicamente los proyectos de ley le corresponde exclusivamente a la Corte Constitucional, y así está consagrado en los artículos 241 y 379 de la Constitución Política, específicamente en el numeral 3° de la primera norma citada, que habilita a la Corte Constitucional para revisar los referendos. Como también apoya la inviolabilidad del voto y opiniones parlamentarias, pero no por esto puede reputarse prevaricadora la decisión de abrir investigación previa por estos hechos. INVESTIGACION PREVIA-Profiera resolución inhibitoria Para el Ministerio Público resulta entonces claro que la investigación no debe continuar y por lo anterior solicita que una vez se acredita la calidad foral de los investigados, se profiera resolución inhibitoria en aplicación a lo estipulado en el artículo 327 del C.P a favor de los H. Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por las razones y fundamentos anotados. Bogotá, D.C. 26 de noviembre de 2010

CONCEPTO Nº 036 - 1IJP

Doctor

CARLOS RAMIRO CHAVARRO CUELLAR

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad.

REFERENCIA: Expediente No. 2816

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Contra: Magistrados Sala de Casación Penal-Corte Suprema de Justicia En mi calidad de Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, respetuosamente solicito al Honorable Representante Investigador dar aplicación a lo previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y en consecuencia inhibirse de continuar la investigación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: RECUENTO DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La Procuraduría General de la Nación remite a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, por competencia, la denuncia instaurada por el señor GERMÁN OCHOA en contra de los H. Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por haber llamado a ochenta y seis congresistas para que explicaran la razón de su voto a favor de la reelección, sin haberse definido la legalidad de las cuentas de financiación de la recolección de firmas, manifestando que por estos hechos el Consejo Nacional Electoral formuló pliego de cargos a los promotores del referendo.

El denunciante manifestó no considerar necesario que se le llamara o notificara sobre algunas decisiones, por no encontrarse interesado en hacerse partícipe del desarrollo del proceso. Esta Delegada, una vez revisado el expediente contentivo de la denuncia, pudo establecer que mediante resolución No. 085 de 2 de diciembre de 2009, la mesa directiva de la Comisión de Investigación y Acusación de la

Cámara de Representantes, repartió la denuncia radicada bajo el No. 2816 al Honorable Representante Investigador CARLOS RAMIRO CHAVARRO CUELLAR para su conocimiento. Reposa en el expediente auto de 4 de mayo de 2010 mediante el cual el representante investigador avocó el conocimiento de la denuncia y dispuso la apertura de indagación preliminar. CONSIDERACIONES DE ESTA PROCURADURÍA En consideración a que los magistrados de la H. Corte Suprema de Justicia gozan de fuero constitucional, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es competente para investigarlos y acusarlos ante el Senado de la República si hay lugar a ello, según lo estipulado en el 3 numeral 3º del artículo 178 de la C.N, en concordancia con los artículos 311 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, y artículos 419 y siguientes del C.P.P. Los medios de comunicación han dado a conocer públicamente los hechos por los cuales se originó esta actuación y se ha logrado establecer que fue con motivo de una denuncia que instauró ante la H. Corte Suprema de Justicia el Representante a la Cámara, Dr. GERMÁN NAVAS TALERO en contra de ochenta y seis parlamentarios por el delito de prevaricato por acción. En la misma, puso en conocimiento las dudas que tenía sobre la legalidad de la recolección de firmas y su financiación para el trámite del proyecto de ley No. 138 de 2008 por medio del cual se convocaba a un referendo constitucional y se sometía a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional a solicitud de algunos promotores del referendo

reeleccionista. La H. Corte Suprema de Justicia inició por estos hechos, y con base en la denuncia formulada por el parlamentario NAVAS TALERO, una indagación preliminar mediante auto de 27 de mayo de 2010, con el propósito de investigar, entre otros aspectos, la participación de los parlamentarios involucrados en el trámite del proyecto de ley a través del cual se convocaba a un referendo constitucional para reformar parcialmente la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, a esta Procuraduría Delegada le compete examinar en este caso si con la decisión de 27 de mayo de 2010, mediante la cual la H. Corte Suprema de Justicia inició indagación preliminar, se infringió la ley penal y específicamente si se cometió el delito de prevaricato por acción, como así lo sostiene el denunciante. Debe advertirse que también es de público conocimiento, y así lo publicaron los medios de comunicación, que el Consejo Nacional Electoral abrió indagación preliminar por la presunta vulneración de la Ley 134 de 1994. Teniendo en cuenta que de conformidad con lo estipulado en el artículo 322 de la ley 600 de 2000, la investigación previa es procedente en caso de “duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción” y tiene como finalidad “determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si se cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr

la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”, considera esta Procuraduría que la decisión de la Corte de abrir investigación previa, en contra de los parlamentarios denunciados, obedeció a comprobar, establecer la tipicidad de la conducta denunciada y recoger elementos de juicio para poder determinar si se infringió o no la ley penal, pues es en la investigación previa que se logra comprobar la existencia de un delito, en este caso un posible prevaricato por acción como así se denuncia. Es por lo anterior, y teniendo en cuenta la duda existente acerca de la 4 procedencia de la apertura de la instrucción en el caso antes detallado, que la decisión de 27 de mayo de 2010 refleja una postura razonable y no caprichosa o manifiestamente ilegal, pues son estos investigadores los encargados de investigar y juzgar las posibles conductas lesivas de bienes jurídicos cometidas por los miembros del Congreso de la República. Le correspondía entonces a la Sala penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en cabeza de los respectivos magistrados investigadores, comprobar o refutar la denuncia instaurada por el Dr. NAVAS TALERO sobre un presunto prevaricato por acción conforme la competencia que les ha otorgado el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política. Si bien el artículo 413 del Código Penal sanciona al “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” y esta circunstancia no se configura al emitir un voto para aprobar o no una propuesta legislativa por cuanto estas palabras hacen relación a actos de decisión de funcionarios públicos en actuaciones judiciales o administrativas,

no por ello pierde la competencia y atribución la Corte Suprema de Justicia para descartar o atribuir relevancia a la conducta desarrollada por los congresistas y comprobar su grado de afectación para el derecho penal. Es por lo tanto a la H. Corte Suprema de Justicia a quien compete determinar si la conducta denunciada trasciende o no al derecho penal y si como se dijo en la denuncia, es constitutiva de un delito de prevaricato u otro tipo penal, pues la investigación previa esta instituida para cumplir con dicho fin en caso de duda, así como le compete también, ya allegados elementos de juicio, determinar si se inhibe de abrir investigación o por el contrario inicia instrucción, caso en el cual realizará un análisis del caso determinando el porqué y bajo qué parámetros se toma determinada decisión, pues la investigación previa permite realizar un juicio de valoración para establecer en que tipos penales encuadra la conducta realizada o, por el contrario, descartar dicha circunstancia por atipicidad de la conducta. No sobra anotar que el delito de prevaricato por acción, que en este caso podría imputárseles a los magistrados que decidieron abrir investigación previa para investigar “si la conducta de votar un proyecto de ley a sabiendas de que no se cumplían a cabalidad las exigencias dispuestas por el legislador para ello”, pues faltaba la certificación del Registrador nacional sobre el tema de los topes de la financiación para el proceso de recolección de firmas”, no surge de la sola contradicción de la decisión que se cuestiona con la ley, pues resulta necesario y determinante comprobar con exactitud los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal, pues la contradicción debe

ser grosera, ostensible y debe reflejar un abusiva arbitrariedad de los funcionarios, con conocimiento pleno de su ilegalidad y con conciencia de ilicitud, situación que no se da en el caso investigado por la H. Corte, pues es a la Sala Penal a quien corresponde determinar la existencia o no del delito y hasta el momento no ha habido un pronunciamiento de fondo acerca de la existencia del mismo, ni se han imputado cargos por dichos hechos, vuelve y 5 sostiene el Ministerio Público, tan solo es una indagación preliminar sin decisión de fondo que atribuya un grado de responsabilidad a los investigados. Esta Delegada, sin querer inmiscuirse en el asunto que investiga la Corte, es partidaria de que la justicia penal no es competente para investigar si en el trámite de un determinado proyecto de ley se incurrió en vicios de procedimiento en su formación, pues la función de examinar jurídicamente los proyectos de ley le corresponde exclusivamente a la Corte Constitucional, y así está consagrado en los artículos 241 y 379 de la Constitución Política, específicamente en el numeral 3° de la primera norma citada, que habilita a la Corte Constitucional para revisar los referendos. Como también apoya la inviolabilidad del voto y opiniones parlamentarias, pero no por esto puede reputarse prevaricadora la decisión de abrir investigación previa por estos hechos. Para el Ministerio Público resulta entonces claro que la investigación no debe continuar y por lo anterior solicita que una vez se acredita la calidad foral de los investigados, se profiera resolución inhibitoria en aplicación a lo estipulado en el artículo 327 del C.P a favor de los H. Magistrados de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia, por las razones y fundamentos anotados. Cordialmente, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Procurador 1° Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Exp. No. 2816 6