PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - El fallo que impone una obligación de dar,

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Genera inhibición respecto a las pretensiones PROCESO DISCIPLINARIO-Adelantamiento conforme a la ley vigente al momento de su iniciación AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Adelantamiento con fundamento en la normatividad anterior Al someterse a dicho procedimiento menester se hace verificar qué recursos procedían contra el fallo definitivo –el de segunda instancia, por tratarse de encartado no aforado – y al punto, del Capítulo Cuarto –“Recursos” – del Título V –“Actuación procesal” -, el artículo 105 de la Ley 200 de 1995 preveía la procedencia del recurso de queja: “Procederá el recurso de queja cuando se rechace el de apelación”, y esa situación procesal fue la que se presentó en el desarrollo del disciplinario, que se surtió en contra del demandante, el cual es objeto de revisión en la legalidad de sus decisiones sancionadoras, a través de esta causa contenciosa subjetiva. Así las cosas, la vía gubernativa especial al proceso disciplinario que se regulaba por la Ley 200 de 1995 se agotó plenamente con esta decisión. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Deber de demandar el acto que confirmó el rechazo del recurso de apelación Como se vino de analizar, si la decisión de segunda instancia se recurrió en queja y en esta oportunidad procesal se confirmó lo dicho en aquélla, es claro que el actor

debía acusar la resolución contenida en ésta, pues el trámite especial del diligenciamiento disciplinario regulado por la otrora Ley 200 así lo determinaba. Sabido es que las normas procesales son de orden público y, como tales, de estricto cumplimiento; luego, no se podía desconocer esa particularidad de la procedencia del recurso de queja cuando se denegaba la alzada, y, al decidir este recurso de queja el mantenimiento de la decisión adoptada en la impugnación vertical, era susceptible de acusación, pues, vino a convertirse en la última decisión confirmatoria. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Deber de individualización del acto demandado JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-El juez carece de facultades extra y ultrapetita 2 JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-El fallo que anula una decisión es declarativo/JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVAEl fallo que impone una obligación de dar, hacer o no hacer es de condena AUTO INHIBITORIO-Se produce en casos extremos en los que el juez se abstiene de conocer del fondo del asunto 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 074– 2014 28 – III – 2014

SIAF: 2014 - 88812

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA CONDUCTORA: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N°. 110010325000201200860 00 (R. I: No.

2650/12)

ACTOR : LEONEL VALENCIA PANIAGUA C. C. 8.270.253

Medellín

DEMANDADA : SUPERINTENDENTE NOTARIADO Y REGISTRO

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria de suspensión por 30 días

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del expediente de la referencia que, en razón de la materia de decidir –decisión disciplinaria que implicó retiro temporal dictada por autoridad nacional -, conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Anulaciones deprecadas A través de apoderado judicial especial, ejercitando la acción contenciosa subjetiva (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989)1, el Sr. LEONEL VALENCIA PANIAGUA demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la siguiente múltiple invalidez de: “...los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. 2742 de Agosto 29 de 2001, proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, en virtud de la cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio de Cargo de NOTARIO DIECIOCHO DE MEDELLÍN por el término de 30 días, y en el Auto sin número de fecha 29 de Agosto de 2.002 expedido por el Superintendente de Notariado y

Registro, por medio del cual se inadmitió el recurso de apelación contra la Resolución sancionatoria”. 2. 2. Restauración 1 Adjetividad aplicable teniendo en cuenta la fecha de presentación demanda -24 julio de 2003, fl. 118 -, art. 308 Copaca. 4 La apetencia laboral-económica se concretó por la parte demandante en que no le obliga el cumplimiento del castigo de la suspensión y a que se le reconozca –a título de perjuicios morales y cuando la sentencia que así lo disponga cause ejecutoria -, cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la condena en costas a la demandada. 2. 3. Normativa violada La preceptiva jurídica que el extremo activo planteó como infringida, se contrajo a los artículos 29 de la Constitución Política (“Debido proceso”); 5° Ley 200 de 1995 (“Debido proceso”) y 36 del C. C. A. (“Decisión discrecional proporcionada”), incurriéndose en falsa motivación y expedición irregular, en cuanto que: “…La lectura detenida de los actos demandados en este proceso revela sin mayor esfuerzo que la pretendida actualización del área como de los linderos que la señora TERESA MUÑOZ B, pretendió llevar a cabo por medio de la Escritura Nro. 698 de Marzo 14 de 2000, exhibiendo para ello una aprobación de planos y el oficio Nro. C2M-025/2000 de fecha Marzo 2 de 2000 de la Curaduría Segunda de Medellín, y que implicaba un

aumento de 18, 15 M2 en el área de su terreno, realmente no se cumplió; no se hizo efectiva, si se tiene presente que en la última de las escrituras extendidas por la misma interesada y distinguida con el Nro. 1552 de Mayo 24 del mismo año, dejó expresa constancia que renunciaba a la actualización intentada de área y linderos cuyas gestiones había adelantado ante la mencionada Curaduría. Y siendo así las cosas, como realmente fueron, resulta claro entonces que nunca se dio el despojo de parte de terreno del señor JUAN B. ARENAS =propietario del lote de mayor extensión = como erróneamente se afirma en el primero de los actos impugnados en este escrito demandatorio y por lo mismo tampoco sufrió mengua o perjuicio económico por esos hechos, como igualmente se sostiene en las decisiones administrativas que se impugnan en esta oportunidad. Más aún, establecidas la no ocurrencia de estas dos circunstancias, resulta perfectamente posible sostener la Falsa Motivación de que adolece la Resolución Nro. 2742 de Agosto 29 de 2001, como vicio que afecta su validez, pues sin duda alguna se está allí haciendo afirmaciones que no corresponden a la realidad; o dicho de otro modo, resulta ser un acto administrativo mentiroso, falto de seriedad, y por lo tanto anulable por esa Corporación. Pero además, en el segundo de los actos emitidos por la Superintendencia y distinguido como Auto de fecha Agosto 29 de 2009, se incurrió flagrantemente en vicios de forma, por expedición irregular, si se tiene presente que se le está desconociendo el

Debido Proceso, pues no logra entenderse y digerirse cómo si las diferentes notificaciones que se le realizaron al Dr. VALENCIA se cumplieron a través de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín =Zona Norte = y por supuesto la de la notificación de la resolución sancionatoria 2742 y todas esas actuaciones se reputan válidas en el trámite procesal; ¿por qué entonces cuando se interpuso el pertinente recurso de apelación allí mismo informado o insinuado en aquella diligencia de notificación y para el cual se disponía de 5 días, resultó después que el funcionario no era competente? Acaso quien realiza una notificación, como funcionario intermediario de una autoridad radicada en la capital, no es igualmente competente para recepcionar el poder y el memorial contentivo del recurso de apelación instaurado, en aplicación precisamente del viejo aforismo legal que enseña que quien puede lo más, puede lo menos? O será que debe admitirse que un funcionario solo es competente para notificar por su intermedio una 5 actuación, pero no lo es para recepcionar un recurso interpuesto precisamente contra el acto que viene de notificar? No será todo eso rendirle sumisión y pleitesía a las formas, con total abandono del fondo o contenido de las normas que deben observarse para garantizar el Derecho de Defensa en todo proceso disciplinario? Acaso, la entidad demandada no hizo un esfuerzo fuera de lo normal, o un malabarismo jurídico sumamente forzado para desestimar la admisión del recurso, recurriendo para ello a esguinces legales complicados hasta lograrse ubicar finalmente en las normas del C. P.

Civil al cual nos remite precisamente la Ley 200? Y todo ello, para negar en definitiva la concesión del recurso? Un examen simple, desprevenido y natural permite llegar a la inequívoca conclusión de que se ha violado en el asunto sub judice el debido proceso garantizado constitucionalmente en nuestro medio jurídico, y por lo mismo la nulidad de los actos censurados deviene indiscutible...”. 2. 4. Fundamento fáctico Lo estriba la parte actora en la aclaración de área y linderos, de un terreno de mayor extensión, sito en el barrio El Poblado, surtido por la señora TERESA MUÑOZ BÁEZ ante la Curaduría Urbana II de Medellín y protocolizado en la Notaría 18 –la de su cargo y responsabilidad -, de cuyo trámite surgió la queja disciplinaria impetrada por JUAN B ARENAS – propietario del lote mayor -, por presunta apropiación indebida de parte de aquélla, la cual dio origen a los actos administrativos atacados (Fls. 107 a 118). No alegó de conclusión.

III. CONTESTACIÓN El ente demandado, Superintendencia de Notariado y Registro

(Supernotariado, de ahora en adelante); concurrió oportunamente al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso: “…El disciplinado tuvo la oportunidad de intervenir activamente dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó. Las resoluciones observaron el debido proceso la preexistencia de una norma para ser juzgada ....Se considera que la responsabilidad delo (sic) doctor fue

directa, su conducta no corresponde con la majestad y dignidad que impone el cargo de notario y que exige ser un conocedor de áreas jurídicas a efectos de valorar la significación de sus acciones y omisiones, las cuales condujeron a la falta disciplinaria que se le endilgó en la resolución de sanción No. 2742 del 2001, afectando con ello la seguridad jurídica lesionando gravemente el carácter del notariado que es garante de la fe notarial. En estas condiciones, el daño por la falla del servicio imputable a organismos que, como el demandado, se les ha atribuido por ley competencia para ejercer inspección y vigilancia debe originarse desde esta misma perspectiva, esto es, de la forma como se cumple es (sic) inspección o vigilancia; ya sea porque ella se omita o se retarde, ya porque se extralimite y, por ende se ocasione un daño a los usuarios o a los vigilados. Exista o no despojo, lo que se discute es la legalidad de la resolución sancionatoria, y ésta no está revestida de la falsa motivación, no viola el debido proceso por las razones ya expuestas” 6 No obstante, la entidad demandada propuso la excepción de caducidad (Fls. 361 a 366). No reiteró argumentación de cierre.

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica Esta Agencia Fiscal, aduce que las súplicas de VALENCIA PANIAGUA no pueden ser estudiadas y decididas en su mérito por presentarse el fenómeno procesal de ineptitud sustantiva de la demanda. 4. 2. Análisis

4. 2. 1. La actuación administrativa y el agotamiento de la vía gubernativa Por tratarse de un proceso disciplinario y teniendo en cuenta las datas de presentación de la queja (19 de septiembre de 2000, fl. 7 del cuaderno anexo “Exhorto No. 480”) y del auto de cargos (6 de abril de 2001, fls. 62 a 71, ibídem), su diligenciamiento se regía por las previsiones contenidas en la Ley 200 de 1995, toda vez que así lo disponía la norma de vigencia de la nueva ley disciplinaria -734 de 2002 -, contenida en su artículo 2332

Al someterse a dicho procedimiento menester se hace verificar qué recursos procedían contra el fallo definitivo –el de segunda instancia, por tratarse de encartado no aforado – y al punto, del Capítulo Cuarto –“Recursos” – del Título V –“Actuación procesal” -, el artículo 105 preveía la procedencia del recurso de queja: “Procederá el recurso de queja cuando se rechace el de apelación”, y esa situación procesal fue la que se presentó en el desarrollo del disciplinario No. 2003-2661, que se surtió en contra del demandante, el cual es objeto de revisión en la legalidad de sus decisiones sancionadoras, a través de esta causa contenciosa subjetiva. En efecto, se verifica a los folios 333 a 338 del mismo encuadernamiento que por proveído del 3 de marzo de 2003 se decidió el recurso de queja resolviendo: “PRIMERO Estimar bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 2742 del 29 de agosto de 2001,

proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado...TERCERO Contra esta providencia no procede recurso alguno.”. Así las cosas, la vía gubernativa especial al proceso disciplinario que se regulaba por la Ley 200 de 1995 se agotó plenamente con esta decisión. 4. 2. 2. La demanda 2 “Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia (3 meses después de su sanción, art. 224) la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”. 7 “...los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. 2742 de Agosto 29 de 2001, proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, en virtud de la cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio de Cargo de NOTARIO DIECIOCHO DE MEDELLÍN por el término de 30 días, y en el Auto sin número de fecha 29 de Agosto de 2.002 expedido por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio del cual se inadmitió el recurso de apelación contra la Resolución sancionatoria”, fueron los únicos, expresos y exclusivos pedimentos de invalidez que impetró la parte actora, por lo que incumplió con el deber procesal contemplado en el inciso tercero del artículo 138 del C. C. A., modificado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989: “Individualización de las pretensiones...Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las

decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. (Al original no se le aprecian subrayas). Como se vino de analizar, si la decisión de segunda instancia se recurrió en queja y en esta oportunidad procesal se confirmó lo dicho en aquélla, es claro que el actor debía acusar la resolución contenida en ésta, pues el trámite especial del diligenciamiento disciplinario regulado por la otrora Ley 200 así lo determinaba. Sabido es que las normas procesales son de orden público y, como tales, de estricto cumplimiento; luego, no se podía desconocer esa particularidad de la procedencia del recurso de queja cuando se denegaba la alzada, y, al decidir este recurso de queja el mantenimiento de la decisión adoptada en la impugnación vertical, era susceptible de acusación, pues, vino a convertirse en la última decisión confirmatoria. 4. 2. 3. Antecedente jurisprudencial a) Ineptitud sustancial De la Sección 2ª, Subsección “A”, del 25 de mayo de 2000, radicación No. 17.554, C. P. Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, se anotó al respecto: “… “Por último, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la individualización del acto demandado no es una formalidad ni un rigorismo excesivo sino un requisito sustancial de la demanda porque, de una parte, en esta jurisdicción no se da un examen general de legalidad, ella es fundamentalmente rogada y, de otra, el juzgador no puede desbordar los marcos establecidos

por el accionante so pena de incurrir en fallo ultra o extra petita. “…”. b) Precedente doctrinario 8 El Profesor CARLOS BETANCUR JARAMILLO3, destaca que uno de los rasgos característicos de la acción subjetiva, en cuanto a la índole de la sentencia, es que el fallo tiene un doble carácter: “será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer”. (Lo subrayado no es del texto original). c). Decisión inhibitoria No es la ideal al cual se refiere el artículo 228 del Estatuto Superior, pero en caso excepcionalísimos, como ha sido reconocido por la providencia prototípica vertida sobre este tema de la inhibición, la S-C-666 de 1996, la jurisdicción debe adoptar dicha resolución, ante la imposibilidad total de decidir de fondo. Justamente, con base en dicha prototípica jurisprudencia, el Consejo de Estado ha hecho eco de la misma y ha expuesto4: “… “La inimpugnabilidad del acto de ejecución provoca la inhibición del juzgador, al no encontrar en el caso concreto, acto definitivo sobre el cual estudiar de fondo la pretensión invocada. “Recuérdese que la sentencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis sea ésta de naturaleza civil, familia, mercantil, laboral, contenciosa-administrativa, etc., o causa penal. En ella se declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes, o por el contrario, se niega lo pretendido.

“Sin embargo, no siempre el proceso termina con fallo condenatorio o absolutorio, puede culminar, en caso extremos, cuando el juez no tiene otra alternativa a pesar de haber hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales, en sentencia inhibitoria, que ha sido definida como ““…aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo” apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste””. “Por el contrario, la presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto para entrabar la relación procesal, de modo tal que viabiliza un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción. 3 Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, Séptima Edición – 2009, página 43. 4 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. No. 250002325000200110589 01. R. I: 1712/08. M. P. Dr.

Gómez Aranguren. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 202, marzo de 2010.

9 “….”. CONCEPTO Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, encontrándose acreditado que el accionante no incoó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra el último y definitivo de los actos administrativos que decidieron sancionarlo disciplinariamente, originado en la interposición del recurso de queja, contemplado otrora en la Ley 200 de 1995 –artículo 105 -, se solicita a la sala de conocimiento que declare la INHIBICIÓN PARA FALLAR EL MÉRITO DE LA CAUSA del Sr. LEONEL VALENCIA PANIAGUA, pues hay ineptitud sustantiva de la demanda. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC