PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Tendrá tal carácter cuando se trate de proveer tra

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 077-02601-05

Disciplinado: Dilia Rocío Dussán Márquez

Cargo y entidad: Directora Hospital Local Solano

Quejoso: Fernando Cicery Ortiz Fecha queja: 13-12-2004

Fecha hechos: 7 de diciembre de 2004

Auto: Resuelve apelación de archivo

Bogotá DC, 12 de octubre de 2006 La Procuraduría Regional de Caquetá ordenó investigar disciplinariamente a la mencionada Directora del Hospital de Solano-Caquetá-en consideración a queja formulada por la presunta ignorancia en el manejo de las normas reguladoras de los empleos de carrera administrativa, por cuanto fue declarado insubsistente el nombramiento del quejoso sin motivación alguna, lo cual, según éste, hace ver con claridad la persecución política en su contra, pues la propia nominadora le dijo que si no lo declaraba insubsistente ponía en riesgo su cargo. Mediante autoridad comisionada (Personería de Solano), se tomaron las declaraciones de los Señores: ULDARICO MORA ÁNGEL (folios 5 y 6) y GILBERTO PERDOMO CABRERA (folios 36 y 37), quienes manifestaron no conocer directamente hechos de persecución política ni personal contra el quejoso, explica el último de los citados, haber conocido versiones que indicaban presiones del exalcalde de esa localidad que coincidieron con las decisiones de separar del servicio al Sr. CICERY ORTIZ y a otros compañeros El otro elemento de juicio aportado al expediente, es el medio de defensa

usado por la disciplinada, su versión libre de todo apremio, en la cual explicó, términos más términos menos, la existencia de llamados de atención anterior a la desvinculación y la posición jurisprudencial del H. Consejo de Estado, respecto al caso particular de quienes ejercían empleos en provisionalidad. Mediante auto del 1 de septiembre de 2006 (folio 52 y ss), la Procuraduría Regional de Caquetá decidió ordenar la terminación del proceso y el consecuente archivo del expediente, en consideración a los contenidos de las declaraciones aportadas al expediente, la versión libre y el acto administrativo cuestionado por el quejoso, coligió la inexistencia del hecho atribuido a la implicada, pues el propio acto administrativo se fundamentó en decisiones jurisprudenciales sobre la declaración de insubsistencia de nombramiento en provisionalidad, materia que por su naturaleza explica suficientemente la motivación de la decisión administrativa y, de otra parte, “(…) el criterio sostenido por la Honorable Corte Constitucional en los pronunciamientos C-417/93, T-249/95, T-094/97, SU-257/97, T-001/04 y T056/04, en los que ha indicado claramente cuales son los límites de la función disciplinaria ejercida, cuando en ejercicio de la función judicial interpretan las normas jurídicas, y con base en su propia interpretación adoptan las decisiones, no puede dar lugar a una investigación disciplinaria, pues cae dentro de la órbita de la autonomía e independencia judicial (…)”. APELACIÓN A folios 58 y siguientes del cuaderno original, aparece el recurso de apelación contra el auto de archivo, proferido por la Procuraduría Regional

de Caquetá, en el se manifiestan estos fundamentos: La decisión tomada se aleja de los fundamentos jurídicos de jurisprudencia sobre el tema, por lo que más parece un fallo político que jurídico. La providencia se basa tan solo en la declaración de la inculpada, sin profundizar en los pronunciamientos obligatorios para los servidores públicos administradores de recursos físicos y humanos del Estado, los cuales exigen respeto al debido proceso y categorización de los derechos del servidor público en provisionalidad sin confundirlo con los empleados de libre nombramiento y remoción. Las declaraciones de los Señores ULDARICO MORA ÁNGEL y GILBERTO PERDOMO, no merecieron reproche ni profundización por el investigador, lo cual dejó un mal sabor y dio lugar a pensar en una decisión parcializada. La Directora del Hospital no tenía la atribución discrecional para declarar la insubsistencia del nombramiento, así este fuera en provisionalidad, pues la Corte Constitucional en la sentencia SU 250 de 1998, manifestó: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5ª 15-80 P. 8º P.B.X. 336 00 11 ext 10826 2 jurisprudencia obligatoria para jueces y administradores públicos, conforme a la sentencia T-260/95. Argumenta que “(…) igualmente la inculpada indica que tomó la decisión motivada por los múltiples llamados de atención que en forma verbal y

escrita por incumplimiento de funciones propias del cargo y se atrevió a allegar llamados de atención escritas, cuando los llamados de atención están por escrito por la Constitución en sentencia C-1076 de 2002”. Solicitó se reabriera el conocimiento y calificación del auto de archivo. CONSIDERACIONES Sobre la exposición de argumentos de la apelación, entiende este Despacho, que se ataca la decisión recurrida, por los aspectos de: carencia de fundamentación jurídica; confusión de los conceptos sobre los empleos en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción sin atender a pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema; inadecuada valoración de los testimonios aportados al proceso y la inexistencia de la atribución nominadora (discrecionalidad) porque el acto de insubsistencia debía motivarse. Estima esta instancia, que la providencia apelada se soporta en fundamentos jurídicos claros, pues valorados los elementos probatorios, estimó que no había evidencia de persecución política, lo cual es cierto, en cuanto los testigos no dijeron conocer de primera mano, hecho o acto, que llevara convicción sobre la existencia de maniobras políticas tendientes a sabotear los derechos del quejoso, manifestaron (uno de ellos, Perdomo Cabrera) haber escuchado versiones sobre tal aspecto, pero, no afirmaron tener conocimiento directo sobre persecución política alguna, solo, de oídas, es decir, no aportaron elemento alguno de juicio sobre esa imputación, por ello y, sin perjuicio de esto, no se establece un nexo causal de conocimiento inmediato o directo sobre tal hecho, por lo que no puede calificarse la

circunstancia de oídas, como prueba sobre la existencia de móviles políticos para proceder a las insubsistencias de nombramientos en provisionalidad. Sobre el tema de la presunta confusión de los institutos jurídicos del ingreso al servicio público en provisionalidad y a un cargo de libre nombramiento, estima este Despacho, que la decisión se fundamentó en la posición asumida sobre el tema por el Consejo de Estado, en cuanto se ha sostenido Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5ª 15-80 P. 8º P.B.X. 336 00 11 ext 10826 3 que quienes se encuentren vinculados en provisionalidad, están en circunstancias precarias no generadoras de estabilidad laboral. Se considera, y en este aspecto acompañamos la decisión recurrida, que no hay confusión alguna, los nombramientos en provisionalidad se hacen para proveer empleos o cargos de carrera administrativa de una manera temporal, no debe atravesarse concurso de méritos para el efecto ni se logra inscripción en carrera por ese medio, como tampoco se da vinculación en propiedad en un cargo de libre nombramiento, no es precisamente un híbrido, es una institución jurídica creada para solucionar provisionalmente necesidades del servicio, así es que, el provisional ocupa por un periodo previsto por la ley, un cargo de carrera, pero no es de carrera y está sujeto a la facultad discrecional del nominador por razones del servicio. En este caso, se hizo uso de la discrecionalidad y se separó del servicio a una persona que venía cumpliendo labores provisionalmente. Se inclinó el fallador de instancia por la tendencia legalista del Consejo de Estado, lo cual es válido,

pues las posiciones creadoras de entendimientos no contemplados en la ley, pueden llegar a constituir avances doctrinarios, pero que finalmente deben ser plasmados en el derecho positivo para poder ser aplicados por los diversos operadores Estatales. El inciso 4 del artículo 5 del Decreto 2400 de 1968, prevé: “(…) Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera (…)”, texto del cual, se deduce, con claridad, la naturaleza de la vinculación en provisionalidad Sobre la falta de competencia para producir el acto administrativo de insubsistencia, en razón de la falta de motivación, supuesta por el quejoso, debemos advertir que los actos discrecionales, están motivados, pero no en forma expresa, subyace en ellos, la motivación, la cual supone el mejoramiento del servicio; entonces, no es que no se hubiere motivado el acto de insubsistencia, sino que la motivación estaba implícita en el texto, circunstancia no impeditiva ni limitativa del poder nominador, mucho menos, excluyente del mismo, pues la motivación no determina la competencia para decidir. Conforme las explicaciones hechas, este Despacho estima la decisión de instancia acertada y no comparte la posición presentada por el apelante. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5ª 15-80 P. 8º P.B.X. 336 00 11 ext 10826 4 En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa,

RESUELVE PRIMERO: Confirmar la terminación del proceso y el archivo definitivo del expediente radicado con el No 077-002601-05, conforme a las explicaciones hechas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Comunicar al quejoso a la calle 11 No 9-42, barrio Estrella Baja de Florencia-Caquetá-la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: En firme la decisión de archivo definitivo, remitir, por la oficina de origen, a la División de Registro y Control, constancia de ejecutoria.

Realizado lo anterior archívese el expediente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp077-02601-05 FATR/GARF Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra 5ª 15-80 P. 8º P.B.X. 336 00 11 ext 10826 5