PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Por control disciplinario interno de procuraduría sobre servidor

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable a los empleados de ECOPETROL ACCIÓN DISCIPLINARIA-Calidad de sujetos disciplinables de servidores de ECOPETROL-S.A PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 SUJETO DISCIPLINABLE-Criterios de determinación para Sociedades de Economía Mixta, según sentencia de la Corte Constitucional SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA-Integran un apartado del Estado sobre el cual existe control ….pese al grado de autonomía en el desarrollo de su objeto social, de su estructura y régimen jurídico, las sociedades de economía mixta integran un apartado del Estado sobre el cual también existe control, tanto en la gestión por vía del seguimiento a sus políticas por parte del sector administrativo al cual estén adscritos, como sobre los recursos empleados por parte de la autoridad fiscal y sobre la conducta de sus servidores, a cargo de la autoridad competente para ejercer la potestad disciplinaria. POTESTAD DISCIPLINARIA-Por Control Disciplinario Interno de Procuraduría sobre servidores de ECOPETROL según sentencia de la Corte Constitucional POTESTAD DISCIPLINARIA-Sobre servidores de ECOPETROL es plena Como se puede observar, la potestad disciplinaria sobre los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A. es plena en atención a la vinculación que tiene tal sociedad de economía mixta como parte integrante del Estado Colombiano, su naturaleza jurídica implica que todos sus miembros son sujetos

pasibles de la acción disciplinaria sin ninguna distinción en razón a su nivel jerárquico o forma de vinculación CONCEPTOS-Solo constituyen criterio auxiliar de interpretación y no tienen carácter vinculante de conformidad con regulación Constitucional y legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2017. PAD 125840 C116 - 2017 Doctor

HÉCTOR EDUARDO REALPE CHAPARRO

Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa Presente.

Ref.: Respuesta a su Consulta recibida el 5 de julio de 2017.

Respetado doctor Realpe: Este despacho recibió la consulta de la referencia, en donde se solicita concepto relacionado sobre la calidad de sujetos disciplinables de los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., y «si en el evento de ser considerados sujetos disciplinables, especificar si dicha condición radica sobre todos los servidores o sobre algunos en particular».

Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, y que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, se reitera, en el presente caso se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin

que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para abordar el tema de consulta es necesario resaltar unos lineamientos generales sobre la configuración normativa amplia adoptada por el legislador para la empresa ECOPETROL S. A. a través de la Ley 118 de 2006. A través de la Sentencia C722 de 2007 la Corte Constitucional señaló al respecto sobre la tipología de las sociedades de economía mixta que: De manera particular, en relación con las sociedades de economía mixta, como lo ha considerado esta corporación, puede afirmarse que sus elementos configurativos, conforme a los mandatos constitucionales y legales son: (i) creación o autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales o comerciales; (iv) sujeción a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares; y, (vi) vinculación a la administración como integrantes del sector descentralizado y consecuente sujeción a los controles administrativos. En efecto, las sociedades de economía mixta emanan de la voluntad del Estado, pero debido a su condición societaria y a la partición en ellas de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co aportes de particulares, requieren de un acuerdo de voluntades que de efectos a la previsión legal de creación y autorización, por lo que se basan no solo en el acto principal de creación sino en actos complementarios que le dan plena existencia y capacidades a las

mismas. Entonces, si bien no basta la sola previsión legal de todas maneras sin ella no puede darse curso al contrato o convenio societario. Y, constituidas las sociedades de economía mixta, deben aplicarse a ella tanto las disposiciones constitucionales como las legales en cuento entidades descentralizadas y las específicas derivadas de su condición de sociedad de economía mixta. Por lo anterior, debe precisarse que dentro del conjunto de organismos y entidades estatales ostentan singularidad y de allí que su régimen constitucional no sea idéntico al de otras instituciones, organismos o dependencias del Estado, y por ello su existencia y régimen requiere, para el desarrollo de sus actividades económicas, un tratamiento especial. (…) De acuerdo con lo anterior, a partir del Decreto 1760 de 2003 la administración de los recursos hidrocarburíferos del Estado, así como la suscripción de los contratos de exploración y explotación del petróleo con los particulares interesados en realizar dichas actividades dejó de ser una función de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL y se trasladó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos. También dejó de tener la administración de los recursos no estratégicos representados en acciones y participaciones en sociedades. Su objeto principal quedó centrando en la realización de actividades industriales y comerciales relacionadas con la actividad petrolífera. Finalmente, mediante la Ley 1118 de 2006, se autoriza a ECOPETROL S.A., para la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Y que, una vez colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la ley, la sociedad quedará organizada como una sociedad de economía

mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía (art. 1º). Además, que en el proceso de capitalización autorizado, se garantiza que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de ECOPETROL S.A. (art. 2º), entre otras disposiciones, entre las cuales se han demandado las consagradas en los artículos 6º y 7º, a las que se referirá la Corte a continuación. (…) En efecto, si bien sus actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar su objeto social, se regirán por las reglas del derecho privado, ello no obsta para que quede sometida a las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co delegación de funciones que el Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a los

directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11), entre otros. Además, estará sometida al control administrativo respectivo al que se refiere el capítulo XV, artículos 103 a 109 de la Ley 489 de 1998, en armonía con otras disposiciones contenidas en la misma ley. Sin embargo, a pesar de que ECOPETROL S.A. sigue siendo parte de la estructura de la administración pública, por pertenecer al nivel descentralizado y ser un organismo vinculado, por lo que no puede ser considerada como un particular, debe tenerse en cuenta su cambio de naturaleza jurídica y su nueva condición de sociedad de economía mixta con características dentro de las cuales no cabe el ejercicio de función administrativa, ya que debe cumplir actividades de naturaleza industrial y comercial conforme al derecho privado, por lo que no es pertinente aludir a la violación de aquellos principios consagrados en el artículo 209 superior. (…) En efecto, si bien ECOPETROL S.A., no tendrá por finalidad el ejercicio de funciones administrativas ello no implica que sus actos no deban someterse a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución, pues sigue siendo una entidad pública en la que la Nación conserva como mínimo el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación. De lo anterior se puede inferir que pese al grado de autonomía en el desarrollo de su objeto social, de su estructura y régimen jurídico, las sociedades de economía mixta integran un apartado del Estado sobre el cual también existe control, tanto en la gestión por vía del seguimiento a sus políticas por parte del sector administrativo al cual estén adscritos, como sobre los recursos empleados por parte de la autoridad fiscal y sobre la

conducta de sus servidores, a cargo de la autoridad competente para ejercer la potestad disciplinaria. El ejercicio de potestad disciplinaria sobre los servidores de la empresa ECOPETROL S.A. fue revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C026 de 2009 y señaló que quedaba a cargo de la oficina de control interno disciplinario o de la Procuraduría General de la Nación, bajo el siguiente análisis:

6. La norma acusada puede tener dos interpretaciones. Según la primera, el precepto le impone a la Procuraduría General de la Nación la obligación de conocer tanto sobre los procesos disciplinarios no culminados por la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL dentro de los dos años posteriores a su conversión en

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co una sociedad de economía mixta, como de todas las investigaciones y quejas que se encontraren por tramitar en el momento de modificación de la naturaleza jurídica de la empresa. De acuerdo con la segunda, todos los procesos, investigaciones y quejas a que se hace relación en el artículo deben ser trasladados a la Procuraduría General de la Nación para que ella determine, de acuerdo con criterios objetivos, cuáles considera que debe reservarse, para investigarlos y pronunciarse sobre ellos. La Corte considera que ambas interpretaciones tienen problemas de inconstitucionalidad, pues la obligación que se le impone a la Procuraduría de conocer de todas las investigaciones que queden pendientes al cabo de dos años contradice el poder disciplinario

preferente que le ha otorgado la Constitución, en la medida en que le impide decidir de manera autónoma, con base en criterios objetivos y razonables relacionados con su misión de Ministerio Público, cuáles procesos, investigaciones y quejas se reserva para investigar y fallar sobre ellos. La segunda interpretación plantea menos problemas a la luz de la Constitución, en la medida en que, si bien impone el traslado de todos los procesos, investigaciones y quejas a la Procuraduría, le permite decidir con autonomía cuáles son prioritarios para investigar y emitir un fallo disciplinario sobre ellos. No obstante, la norma acusada no resuelve el punto de qué sucede con los procesos, investigaciones y quejas respecto de las cuales la Procuraduría decida no proseguir con la investigación o el proceso. Es decir, en relación con esos procesos e investigaciones, al cabo de dos años la sujeción de los servidores públicos de la antigua ECOPETROL al derecho disciplinario queda en una especie de limbo jurídico, lo cual es contrario al principio de Estado de Derecho y las normas de la Carta que lo desarrollan en el ámbito disciplinario. Por estas razones, si bien es entendible que una norma de transición prevea un plazo, los problemas antes mencionados conducen a la Corte a concluir que algunos apartes de la norma acusada son inconstitucionales, v. gr., (i) el plazo de dos años, establecido en el inciso primero, el cual no fue acompañado de una regla de transición mediante la cual se regulara qué sucede con los procesos, investigaciones y quejas respecto de los cuales la Procuraduría decida

no proseguir con la investigación o el proceso, y (ii) el traslado en bloque de todas las quejas, investigaciones y procesos a la Procuraduría, como lo estipula el segundo inciso de la norma acusada. Adicionalmente, el legislador consideró que después de la modificación de la naturaleza jurídica de ECOPETROL los procesos disciplinarios debían seguir su curso dentro de la empresa durante dos años, siempre que “se encontraren con apertura de investigación”. Como consecuencia de declarar inconstitucionales los apartes mencionados - atinentes al plazo y traslado a la Procuraduría - la norma acusada sólo cobijaría los procesos que “se encontraren con apertura de investigación”. Ello plantea el problema señalado anteriormente. En efecto, los demás procesos no seguirían siendo Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co conocidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno, lo cual es contrario al principio de Estado de Derecho y las normas de la Carta que lo desarrollan en el ámbito disciplinario. Por esta razón, la Corte declarará inconstitucional también la expresión “se encontraren con apertura de investigación”. Por todo lo anterior, se declarará la exequibilidad de la primera parte de la norma acusada y la inexequibilidad del inciso segundo, así como de las siguientes expresiones del inciso primero: (i) “se encontraren con apertura de investigación” y (ii) “hasta por el término de dos (2) años, contados a partir de que la Empresa se constituya como

sociedad de economía mixta.” En relación con la forma específica del ejercicio de la potestad disciplinaria en la empresa ECOPETROL S.A., por corresponder al núcleo central de la consulta elevada a un tema tratado a través de la Consulta PAD C013 del 22 de julio de 2016, me permito transcribir sus apartados más relevantes: En lo que se refiere al tema de consulta le indico que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-280 de 1996 determinó que: Esta finalidad unificadora del CDU explica que el artículo 177 del mismo establezca que sus normas se aplican a "todos los servidores públicos sin excepción alguna y derogan las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código." En efecto, si el Legislador pretendía por medio del CDU unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas por la propia

Constitución. Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico. Ahora, la clasificación de los servidores públicos está determinada en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se indica: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. De acuerdo a esto, si las personas vinculadas a Plaza Mayor tienen la calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos, no hay la más mínima duda que el régimen disciplinario aplicable es el de la Ley 734 de 2002. Ahora, la incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, estas se incluyen como parte de la estructura de la administración pública, así: Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…) b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público. El asunto de la participación mayoritaria de capital público tiene relevancia en el sentido que esto determina si se está hablando de una entidad pública para efectos administrativos, pues el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 así lo indican: Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309.

www.procuraduria.gov.co Sin embargo, se advierte que para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos vinculados a las sociedades de economía mixta, la ley puede determinar las excepciones para la aplicación de la norma general en materia disciplinaria, pero al no existir tal disposición entiende este despacho que lo aplicable es la norma general (Ley 734 de 2002). En conclusión, las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta tienen la calidad de servidores públicos, conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en atención a que estas entidades descentralizadas hacen parte de la estructura del Estado, advirtiendo que eventualmente puede el legislador señalar un régimen diferente a la Ley 734 de 2002 para ellos en materia disciplinaria. (Negrillas y subrayado fuera del texto original) Como se puede observar, la potestad disciplinaria sobre los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A. es plena en atención a la vinculación que tiene tal sociedad de economía mixta como parte integrante del Estado Colombiano, su naturaleza jurídica implica que todos sus miembros son sujetos pasibles de la acción disciplinaria sin ninguna distinción en razón a su nivel jerárquico o forma de vinculación. En la Consulta C - 108 de 2017 esta oficina señaló sobre el control disciplinario pleno en las sociedades de economía mixta que: En segundo término, en la hipótesis planteada de que una sociedad de economía mixta1 «preste un servicio público» y se pregunte ¿en qué eventos pueda entenderse que son sujetos disciplinables?, es necesario acoger el análisis vertido a través de la Sentencia C388 del 4 de mayo

de 2011 de la Corte Constitucional, haciendo precisión en que tal tipo de entidades descentralizadas ya no están excluidas del régimen disciplinario, porque así lo quiso la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, que las incluyó nuevamente como sujetos disciplinables pocos meses después del análisis vertido por nuestro máximo tribunal constitucional que consideró – en esa oportunidadprudente que estuviesen excluidos de la potestad disciplinaria. En la mencionada sentencia C388 de 2011 se pone de presente que el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta, y la catalogación de sus empleados como «trabajadores oficiales» no los excluye de la concepción de ser servidores públicos que son vinculados bajo la modalidad del derecho privado. Veamos: «Que los trabajadores de las sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la Constitución, invocado en la demanda y también del artículo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, 1 Legalmente definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 «como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley». En la sentencia C-953 de 1999 se clarificó que las sociedades de economía mixta integran la organización estatal sin importar el porcentaje accionario del

Estado en ellas, pudiendo ser inferior al 50% caso en el cual aún se reputan parte del Estado. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co exceptúa de ese régimen los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Con fundamento en las disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noción de servidor público es genérica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados públicos, no se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador “pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos» Se entiende que las sociedades de economía mixta, por su objeto societario y actividad, actúan en un plano de igualdad con los otros actores dentro de una economía de mercado y deberán tener la posibilidad de gestionar sus negocios con mayor flexibilidad que cualquier otra organización estatal para lo cual gozan de un régimen jurídico flexible en cuanto al desarrollo de su objeto social, pero en relación con el análisis de su conducta conforme a los deberes funcionales que le son inherentes a su condición de servidores del Estado el parámetro de análisis lo será la Ley 734 de 2002 que consagra el Código Disciplinario Único de los servidores públicos en el Estado colombiano. En cuanto a la pregunta referida sobre ¿en qué eventos resultan

disciplinables los miembros de las sociedades de economía mixta? Se reitera, cualquier reproche en sede disciplinaria que se haga sobre los servidores estatales vinculados a las sociedades de economía mixta se deberá realizar bajo la concepción de su carácter de sujetos disciplinables plenos2 con base en las previsiones contenidas en la Ley 734 de 2002. En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C116 - 2017 Proyectó GACC 2«En este sentido, la Corporación ha advertido que las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, “no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal” y que, por lo tanto, “no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado». (Sentencia C388 de 2011) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co